物权法定与物权法定缓和及其在民法和司法中的定位和意义

物权法定是在罗马法时就已经确定的原则，成为世界各国民法的基本原则之一，我国的《物权法》第五条已经明确规定这个原则。但是由于社会实践活动的不断拓展，以及市场经济的迅速发展，严格固守物权法定原则，显然不能适应我国社会经济快速发展的时代要求。因此在坚持物权法定的原则下，实行物权法定的缓和，也成为我国物权立法及司法实践的一种必然趋势。在此，我就什么叫物权法定，什么叫物权法定的缓和，以及两者在民法和司法中间的重要定位和意义，谈点个人看法。

一、物权法定原则的概念、内容及其局限性

1、物权法定原则的概念

物权法定原则，亦称物权法定主义，是指物权的种类及其内容由法律直接规定，当事人不得创设法律没有明确规定的物权(类型强制)，也不得以特别约定变更法律明确规定的物权内容(内容固定)。近现代大陆法系各国普遍把物权法定奉为物权法的一项基本原则。物权法定主义，从世界范围来考察，是民法法系所特有的现象，就其存在而言，也是存在于民法典的编制体例之中，而且是存在单独的物权法的情况下，存在物权通则的情况下，物权法定才作为物权法的一项基本原则而显现出来。

物权法定原则起源于古罗马法，但现代物权法定原则始于德国。据考证，日耳曼法传统上并不存在物权法定原则。在1794年的《普鲁士普通邦法(ALR)》中，依据“取得权源+形式”理论，特定物的债权在标的物交付或者在登记簿上进行登记后即转化为物权，不论其内容如何，换言之，物权可以自由创设。然而，后来的《萨克森民法典》、1872年《普鲁士土地取得法》等都实行物权法定原则。《德国民法典》虽然没有明文规定物权法定原则，但在其草案的立法理由书中却包含这条原则。《德国民法典》颁行后，德国的民法学说与司法实务都把物权法定视为物权法的一项基本原则。

物权法定原则自诞生以来，己得到大多数大陆法系国家和地区的普遍承认和广泛适用，现已成为世界各国民法尤其是物权法的一项基本原则。如日本民法175条规定，“物权，除本法或其他法律规定外，不得创设。”

我国台湾地区“民法”第757条、《韩国民法典》第185条、《奥地利民法典》第308条，都有相同的规定。我国《物权法》第5条对物权法定原则进行了立法宣示，即“物权的种类和内容，由法律规定”。此外，瑞士、奥地利等国民法典虽然没有明文规定物权法定原则，但其民法解释上都认为存在这项原则。

2、物权法定原则的内容

然而，各国、各地区对该原则的理解却并不完全一致。关于物权法定原则，我们在学者的著作中至少可以看到以下五种不同的解释:

第一种认为物权法定原则指除法律直接规定外，物权不得由当事人自由创设，亦即物权的种类和具体容，均已民法和其他法律所规律定者为限，严禁当事人以约定任意创设。

第二种认为物权法定原则包括三个方面:一是由法律直接规定物权的种类，禁止当事人创设法律没有规定的物权;二是由法律直接规定物权的内容，禁止物权人超越法律规定行使物权;三是由法律直接规定各种物权设立及变动的方式，非以法律规定的方式不产生物权设立及变动的法律效果。

第三种认为物权法定原则包括四个方面:一是物权必须由法律设定，不得由当事人随意创设;二是物权的内容只能由法律规定，不能由当事人通过协议设定;三是物权的效力必须由法律规定，不能由当事人通过协议加以确定;四是物权的公示方法必须由法律规定，不得由当事人随意确定。

第四种认为物权法法定原则应当包含五个方面:物权的种类法定。物权的种类法定也称为“类型强制”，是物权法定原则的核心内容，是指当事人不得创设法律规定之外的新的物权类型;二是物权的内容法定。物权的内容法定又称为“类型固定”，指物权主体的权利义务的内容由法律明确规定，当事人不得创设与物权法定内容相悖的物权;三是物权的法律效力由法律明确规定，当事人不得任意确定和改变法律规定的物权效力;四是物权变动的公示方法法定是指法律明确规定物权变动时应当采用的公示方法，非以法定方法公示，物权变动行为无效或不得对抗第三人;五是物权的保护方法包括物权方法和债权方法。

第五种认为物权法定原则除了要求物权的具体类型与数目限制，以及权利人可以享有的各种物权的内容必须由法律强制规定外，还要求当事人按照法律规定的类型和内容行使物权，为关于物权的法律行为，如设立、转移、变更物权等。

上述五种解释中，物权的种类和内容必须由法律规定，不得自由创设，排除了当事人的意思自治，因此，也有学者将物权法定主义称为物权限定主义。我国法律对物权法定原则的规定，除上述的《物权法》第五条外，依照民法渊源的类型划分，物权法定之“法”的范围可以包括以下方面:一是全国人大及其常委会制定的法律。由于常委会的立法解释具有与法律相同的效力，因此“法律”本身已包括立法解释;二是国务院制定的行政法规;三是国务院各部、委制定的行政规章;四是最高人民法院的司法解释;五是地方性法规;六是民族自治地方的自治条例和单行条例;七是国家政策;八是习惯法;九是我国所缔结或参加的民事方面的国际条约。

3、违背物权法定原则的后果

物权法定原则是法律中的强制性规范，但仅有强制性规范是远远不够的。作为一种在实践中可以操作的法律，物权法还必须指出违背物权法定原则的后果，以便于在实践中正确应用这一原则。对于违反物权法定原则的法律效果，各国民法上的处理大体相同。学理上一般将违反物权法定主义的法律效果归纳为以下几种:一是法律对此有明文规定时，从其规定。如我国台湾民法842条规定第2项规定，“永佃权之设定，订有期限者，视为租赁，适用关于租赁的规定。”

又如第912条规定:“典权约定期限不得逾30年，逾30年者缩短为30年。”二是法律无特别规定时，依法律行为违反强制或禁止性规定无效的原则处理。如我国澳门特别行政区民法典第1230条作了明确规定:“除法律规定之情况外，不容许对所有权设定物权性质之限制或其他具有所有权部分内容之权利;凡通过法律行为而产生之不符合上述要求之限制，均属债权性质。”

法律无特别规定时，则违反法律的禁止性规定，依台湾民法71条，应属无效。三是如约定物权内容之一部分违反强行性规定时，其他部分仍可成立。如台湾民法117条但书的规定，仅违反禁止性规定的部分无效，其余部分仍有效。四是物权虽归于无效，但其行为若具备其他法律行为的生效要件时，在当事人间仍然能够产生该法律行为的效力。我国《物权法》对于违反物权法定原则的法律效果未作任何规定，但处理的原则是大体相同。

4、物权法定原则的局限性

任何事物都有其两面性。物权法定原则在社会中确实发挥了其应有的作用，它通过法律限定了物权的种类和内容，维护了法律的稳定性，减少了交易费用，并保障了交易安全。但在另一方面，法律的稳定性从某种意义上来说就是保守和僵化。

由于立法的滞后性，尤其是立法者受当时社会物质文化状况的限制，再加上本身知识经验和认识水平的有限，很难将当时已经存在和以后可能出现的物权种类全部在法律中加以归类。物权法定原则所要求严格遵循的法律规定，从开始就与现实的脱节，具有明显的不足和局限性。主要表现在:

一是立法的滞后性。由于对种类和内容的限制和固定，使得物权法失去了本身所具有的灵活性，它无法容纳立法时遗漏的既存物权，同时也无法容纳民事主体根据新的获利机会所创造的新型物权。二是物权法定原则不利于物之经济效用的发挥。现行《物权法》目前所列举的几种物权，其内容和种类已经不足以应对纷繁复杂的社会现实。压抑了当事人的生活创造力，使他们不敢也不愿去创造新的事物，因为这是法律所不允许的，抑制了新型物权的出现。三是已有的物权不适合社会经济发展的需求。由于物权法本质上为具有强烈民族色彩的“固有法”，法律不能对新型物权的及时承认，导致了物权法一定程度上与社会实际的脱节。四是不适应物权法的社会化、价值化和国际化发展趋势。使现行物权法继续运行下去便违反了立法意图，违反了立法者希望通过制定物权法来调整社会、促进经济发展的目的，在一定程度上阻碍了整个社会的发展。可见，物权法定原则存在无法克服的制度缺陷，具有很大的局限性。

二、物权法定原则缓和的趋势、方式及其实现途径

1、物权法定原则缓和的趋势

正如前面所述，实行物权法定原则，要求物权立法和当事人实施设定物权的行为必须遵守以下规则:物权的种类和类型必须在物权法中明确规定，法律规定物权的内容应当尽量全面，当事人在设定物权行为时，应当遵守类型强制和类型固定的规则，而不能自行其是。但是，社会的发展并不是在人们的设计中完成的，由于市场经济的迅速发展，当已制定的法律同社会发展中的某些不固定的、有紧迫性的力量发生冲突时，再固守物权法定的原则只会扼杀新兴的物权，阻碍市场经济的发展，显然已不适应社会经济发展需要。因此，在坚持物权法定原则固然为确定物权类型和内容永久符合社会需要的理想，但是在事实上又存在理想和实践的距离问题时，在这样丰富多彩、日新月异的社会生活面前，物权法定原则不能过于僵化，需要缓和，这便是物权法定原则的缓和。

为了克服物权法定原则的弊端，实行物权法定原则的缓和，已成为一种趋势。但究竟如何来实行这种缓和?学界提出了多种见解:一是物权法定无视说。认为应无视物权法定的规定，而承认习惯物权的效力。因为习惯是在社会生活中自发产生的，不仅无阻止之可能，而且如横加阻止干涉，也将有害于社会的发展。二是习惯物权有限承认说。认为如果社会习惯上产生的物权不妨碍物权体系的建立，就可突破物权法定的限制，而直接承认该习惯的物权。三是物权法定缓和说。该说认为新产生的权利不违反物权法的立法宗旨，又有一定的公示方法，可以使用物权法定内容从宽解释的方法，解释为非新种类的物权。四是新型权利即使承认说。德国学者莱泽尔教授认为，民法之所以采取物权法定主义，其目的非在僵化物权，而只在以类型的强制限制当事人的私法自治，避免当事人任意创设具有对世效力的法律关系，借以维持物权关系的明确与安定，但并不排除于必要时，得以补充立法或法官造法之方式，创设新的物权，因法律必须与时俱进，始能适应社会发展的需要。五是承认物权法定的原则，但是，事实存在的一些权利，法律上虽然没有规定，但也应该受到承认和保护。

2、物权法定原则缓和的方式

以上几种理论各执一词，均不全面。正确的物权法定缓和说的观点应当是，在坚持物权法定主义的同时，针对其弊端采用灵活的对策，通过立法、判例、司法解释、确认交易习惯、订立合同等方式改进或完善物权法定原则，弥补其缺陷，提高其弹性，而不是就此放弃物权法定主义。对物权法定的缓和，目的是为了克服物权法定原则的缺陷，可分为三种方式:

一是完善立法。对于社会发展中新出现的权利类型，通过及时的立法承认，可以缓解物权法定制度的僵化，从源头解决物权法定的局限性。对于民事主体在实际中依债权行为创制的事实上的物权，应及时进行物权立法，除去其债权形式，确认其物权，使经济关系的本质要求与法律规定统一起来。对于法律行为设定的物权在社会上比较普遍化或形成习惯时，只要有适当的公示方法就应承认此类权利为物权。

二是衡平。衡平的方法表现为民法中的一般原则如诚实信用、禁止权利滥用等一般条款对具体规范的指导作用，并且结合司法判例等落实精神，具有克服成文法局限性的作用。在缓解物权法定的僵化时，也可以运用一般条款，一般条款对物权法定主义的缓和主要体现为在具体情况下，对特定物权权能范围的限制，从而消解了固守“类型固定”在具体适用时所可能产生的不良后果。

三是法律拟制。法律拟制使法律与社会协调，且主要是通过对法律条文的解释进行的。一方面，通过学说和判例，把习惯作为物权的法源。另一方面，在有类推适用可能性的领域，通过类推适用的方法缓和物权法定主义的僵化。法律拟制一方面可以使法律与社会相协调;另一方面，法律条文意义的不确定性也带来了很大的危险。因此，法律拟制的运用应受民法基本原则的指导，使其不能超过一定的限度，以此来保障法律的公正。

3、物权法定原则缓和的实现途径

一是不断扩大物权法定之“法”的范围。要适应社会经济发展的形势，适当扩大物权法定之“法”的范围，将“法”扩大到国务院制定的行政法规。由于行政法规所规定的事项是极其广泛的，它涉及到政治、经济、社会、文化等各个方面，与人们的日常生活密切相关，所以由行政法规承认某些物权的类型和内容可以较大程度上弥补物权法定原则所存在的缺陷，满足人们社会生活的需要，从而解决现实与法律的冲突。

二是要承认习惯创设的物权。习惯是人们在日常生活中凭借自己经验摸索出来的，久而久之就形成了一种模式。习惯的形成对人们的生活有利，人们都愿意遵循，所以法律应该是顺着民意发展，在一定程度上吸收人们自己在生活中形成的并愿意接受的习惯。

三是要不断完善物权法定原则缓和的对策。这就要求我们要注意对非法定物权的立法研究和适用，注意加强对物权法理论的研究，注意在司法活动方面的经验积累，加强立法机关的研究和总结。

四是立法机关应当不断进行研究和总结，对非法定物权的体系进行梳理和总结，形成完善的体系，在时机成熟的时候，例如在编纂民法典的时候，注意汲收成熟的非法定物权规定，使之成为典型物权，从而缓和法律和现实的冲突。

三、物权法定、物权法定缓和在民法和司法中的定位和意义

物权法定原则和物权法定缓和在物权法乃至整个民法体系中占有重要地位。在民法和司法中的定位和意义

1、物权法定原则的地位和意义。

物权法定原则作为物权法的一项基本原则，贯穿于物权法的始终，在物权法中具有根本性的指导地位，是物权法构造重要支柱，其在整个物权法中的基础地位不但不可取代、不可抛弃，而且应该把物权法定作为物权法的基本原则来加以严格遵守。其积极意义表现在以下几个方面:

一是物权法定原则反映了社会的所有制关系，维护了国家的基本经济制度。物权法是落实宪法所规定的基本经济制度和所有制关系的民事基本法。物权法定原则是一国之基本经济制度下的物权制度设计方案不可任由私人意志加以改变之重要保证。在我国，物权法的首要功能是维护国家的基本经济制度，所以物权法定原则也必然担负着维护基本经济制度的功能。

二是物权法定原则为完全的契约自由提供了法律保障。物权法定原则通过只允许对于在以往就被认为有重要性的权利给予物权上的保护，可以防止至今未被确立其有相应的法利益的权利对他人发生不当侵害的作用。物权采取法定原则使充分的契约自由得以保障，如果不以强行法确定支配权及其内容，交易便无法进行。因此，要实现契约自由，就必须坚持物权法定原则。

三是物权法定原则维护了交易秩序，保障了交易安全。交易安全是民法保护重要的法益，通过物权法定对于维护交易安全、保障交易秩序是十分必要的。物权法定使得物权归属明确化公开化，排除当事人在物权类型与内容方面的意思自由，市场主体在交易过程中可以作出真实判断，并预见到交易之结果，由此交易安全得以保障，市场秩序得到了有效维护。物权种类和内容既已法定并予以公示，则交易当事人无须反复调查即可获知物之真实有效信息，大大降低了交易中信息搜寻和传递费用，市场效率极大地提高，交易变得极为便捷。

四是物权法定原则节省了交易成本，提高了经济效益。采纳物权法定原则，维护了物权的绝对性，节省交易成本，发挥物尽其用的经济效用。因为只有通过界定产权，才能够节省交易费用，最有效地发挥物的效用。物权法通过调整财产的归属关系，定纷止争，这实际上就是为有效率地利用资源创造了前提条件。

五是物权法定原则有利于构建物权体系，完善物权制度。我国的物权立法滞后，物权的类型和体系一直没有在法律上建立，造成许多权利归属不明，内容不清的现象。实践中出现的众多的产权纠纷也与此有关，所以我们应当以实施物权法为契机，对我国物权的类型进行认真的整理，仔细的研究，加以完善，在此基础上建立比较完善的物权法体系，从而为界定产权、维护交易安全和秩序发挥重要作用。

2、物权法定原则缓和的地位和意义。

物权法定原则缓和是物权法定原则的重要补充，不论是在立法层面还是在司法实践都占居重要地位。物权法定原则缓和的出现，弥补了物权法定原则在法律运用过中所出现的诸多不足和局限，是解决非法定物权局限性问题的一剂良药，物权法定原则缓和已成为物权立法的一种趋势，而且随着社会经济的不断发展，物权法定原则缓和的地位将越来越凸显。

一是物权法定原则缓和克服了立法的历史局限性所带来的弊病。随着社会经济的快速发展，人们对物的利用方式与范围也不断进行更新，迫切要求能为自己带来利益和效益的新的经济现象和形式能为社会所接受，能得到法律的保护，从而能最大限度的实现自己的经济利益。然而由于实行物权法定原则，一定程度上限制了新事物的发展，不利于发挥人们的积极性和创造性。只有缓和物权法定原则，才能克服立法的历史局限性所带来的弊病，现实中新出现的社会现象以及将来可能出现的新物权，在物权法定原则的缓和下才能得到保护。

二是物权法定原则缓和解决了法的稳定与法的变通之间的难题。物权法定原则缓和采取将“法”广义解释的方法，使缓和法定之“法”包括司法解释、习惯法等。使得在维持物权法稳定性的基础上，同时包容了新的物权的产生。物权法定原则缓和的要旨是通过法律解释的方法，将适应社会需要而产生的新物权类型纳入现行法的体系，坚持用物权法定原则在现行法的范围内解决问题，同时又承认一些符合条件的新物权的存在，在保证法之稳定的同时又迎合了社会发展的需要，兼顾了法的原则性和法实施的灵活性。

物权法定原则缓和不仅解决了上述这些物权的法律地位的确定问题，而且还给其他物权发展以更大的空间，使物权法具有了更为灵活的弹性、包容性和开放性，能够适应市场经济的发展需要，如果市场经济有新的设置物权的要求，开放性的物权法就能够发挥其弹性的作用，确认其为物权，适应社会的发展，推动社会的进步，其存在的巨大意义不言而喻。

鉴于物权法定原则与物权法定原则缓和同是物权法乃至民法的重要原则，两者的结合体现了物权法制度原则性与灵活性的统一，显示出强大的生命力。因此，我们一方面应坚持物权法定原则不动摇，另一方面于学说理论及司法实务之解释上同时采纳物权法定原则之缓和，两者刚柔相济，才能使物权法定原则不断追随社会生活之发展变化而与时俱进，从而适应社会生活的各种需要，决不能因强调物权法定原则而否认交易习惯所确认的新生物权，以至使法律因与生活相脱节而过于僵化，同时也不能因强调物权法定之缓和而背离甚至废弃物权法定原则，从而脱离法制的轨道，使法律成为具文和空洞的教条。我们要在坚持物权法定原则的同时，更要注重物权体系的立法和司法制度的创新，以更好地服务社会。