什么是污点证人？

所谓污点证人作证的交易豁免是指具有犯罪污点的人为国家利益作证可以免受刑事追诉或被给予刑事上的从轻或减轻、免除处罚待遇的一种刑事司法措施。根据綦江虹桥案中的具体做法，我们可以概括出这一概念所包含的如下基本要素：?

1. 证人具有犯罪污点。污点证人首先是证人，按照我国法学界的通说，证人是案件当事人以外知道案件情况并能向司法机关正确表达的自然人。也就是说证人不包括案件当事人。我国刑诉法将证人证言，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、被害人陈述分作三种不同的证据，证人与当事人在诉讼中的地位也有重要区别。在理论上，同案犯不得互为证人，因为他们的地位相同，对案情的陈述都属于犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。但是同案犯中未受到刑事追究者则可以证人身份就他所知道的本案情况作证。不同案件的犯罪嫌疑人、被告人可以互为证人。本案中，林世元和费上利不属于***犯，但属同案犯。司法机关将他们分作两案起诉和审判，一方面是基于案件复杂，涉案被告人人数众多，分开便于操作的考虑；另一方面可能是为了解决费上利对林世元受贿罪的证人资格问题。如果两案一同审理，费上利和林世元两人尽管被指控的罪名不同，但身份都是被告人，费上利关于林世元受贿的事实陈述就属于被告人供述和辩解，而不属于证人证言。根据我国刑诉法第 46 条的规定，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”检察机关指控林世元犯受贿罪的最有力的证据就是费上利的陈述。被告人林世元对受贿事实始终未予承认，并提供了书证对指控予以反驳。在此情况下，按通常的理解，费上利陈述的证据是被告人供述和辩解还是证人证言对该受贿罪的认定就甚为关键。可见，负责指控的检察机关对此案证据的使用可谓匠心独运。林世元与张开科是不同案件的被告人，林世元就其所了解的张开科的犯罪事实向司法机关所作的陈述是典型的证人证言。归纳起来，最常见的污点证人也就如同本案所涉及的与犯罪嫌疑人或被告人的犯罪有关联和无关联两种。在黑社会性质的犯罪和毒品犯罪案件中，警方派出的卧底或参与作案的线人也属于与被指控者犯罪有关联的污点证人。?

污点证人与一般证人的区别就在于他 （ 或她 ） 具有犯罪污点，不是清白之人，其行为已具有刑法上犯罪的构成要件。如果证人自身没有从事过犯罪行为，即使犯有严重错误如违反党纪、政纪或道德，也不成为这里所指的污点证人。污点证人的犯罪污点还只能是现在的而不能是历史上的，二者的时间界限以犯罪是否已处理完毕包括刑罚执行完毕为标准。如果某一证人过去曾因犯罪而受过刑罚处罚，刑罚已执行完毕，则该证人就不是污点证人而是一般的证人，其过去的犯罪与现在的作证毫无关系。?

2. 污点证人为国家利益作证。为国家利益作证即是作为检察机关的控诉证人，帮助检察机关指控犯罪，证实犯罪的成立。检察机关在各国都是作为国家利益的代表而在刑诉中行使控诉职能，负责对公诉案件提起公诉，要求法院对犯罪予以审判并给犯罪者以刑事处罚，从而维护国家和社会利益，维护社会秩序。检察机关在指控犯罪时要提供犯罪成立的证据，否则，根据现代举证责任原则，检察机关就会承担败诉的后果，因此，获取指控证据包括污点证人的证言，对于检察机关就显得十分重要。刑诉中所涉及的利益，除国家利益外，还有自诉人或被害人的个人利益，犯罪嫌疑人、被告人的利益。自诉人或被害人为自身利益也有权指控犯罪。在现代诉讼中，犯罪嫌疑人和被告人都享有宪法赋予的辩护权，有权提供证据反驳控方的指控，维护自己的合法权益。这就是说，诉讼中的各个利益主体，都可以运用证据证明自己的主张。污点证人证言的内容可能会有利于国家，可能会有利于自诉人或被害人，也可能会有利于辩护方，证言的内容是由污点证人所了解的案件情况决定的，并非其主观上的任意倾向。但只有当污点证人的证言有利于国家，有利于检察机关控诉犯罪时，该污点证人才可能受到司法上的豁免。本案中，费上利和林世元的作证都是有利于侦控方的。?

3. 污点证人提供了重要的指控证据。并非为国家利益作证的污点证人都能获得司法豁免，国家给予哪些污点证人以司法豁免由其根据情况决定。我国刑法第 68 条第 1 款规定，“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的”，才可以获得司法豁免。结合本案情况看，获得司法豁免的污点证人的证言应当符合三个要求： （1） 证言为发现犯罪的初始证据或称线索证据，即属于最先揭发他人犯罪的情况； （2） 证言为证明犯罪的稀有证据并为直接证据。 （3） 根据证言查出了犯罪事实。这三个要求显示出污点证人的证言对于认定犯罪所具有的重要性，这是国家给予污点证人司法豁免的选择标准。?

4. 污点证人受到刑事司法豁免。刑事司法豁免在此是指根据污点证人自身的某个犯罪行为和刑法的有关规定，该证人的此种犯罪应当受到国家司法上的追究或严惩，但因存在该证人为国家利益作证的特殊事由，国家决定对其罪行放弃全部或部分刑罚权。刑事司法豁免的实质就是国家刑罚权的放弃。对污点证人某个犯罪应当追诉或严惩，但仅仅因为其为国家的利益作证，国家就放弃对他的追诉或严惩，这与行为人未构成犯罪不应当受追诉或因犯罪情节较轻，依法应当从轻、减轻或免除处罚的情况不同。对污点证人的刑事司法豁免可分完全豁免和部分豁免两种，完全与部分是就某一个犯罪为计量标准的。完全豁免指国家对污点证人的某个特定的犯罪无论轻重都不予追诉；部分豁免指国家对污点证人的某个特定的犯罪虽然追诉，但给予从轻或减轻或免除处罚，即放弃一部分刑罚权。前者如检察机关对费上利行贿罪的放弃追诉，后者如法院对林世元受贿罪的从轻改判。如果正在服刑人为国家利益作证，实践中通常会受到减刑的处理。? 5. 司法机关对污点证人司法豁免的幅度享有酌定权。对污点证人作证法律规定可以从轻、减轻或免除处罚，司法机关有权在此限度内酌情处理。从实践情况看，检察院和法院对污点证人司法豁免幅度的掌握不一致。通常，法院对起诉来的污点证人的犯罪除非不构成犯罪或证据不足不会给予完全的司法豁免而判无罪，只能酌情给予从轻、减轻处罚或定罪免罚的处理，或在原判的基础上减刑。从轻、减轻处罚在刑法上都有一定的幅度限制，故法院的酌定自由度较小。当然，本案中，二审法院对林世元的“重大立功”仅给予“从轻”改判而不是“减轻”改判，显然是与法律规定不相符的，是违法的问题而非自由裁量的问题。检察院对污点证人可以给予完全的司法豁免如不起诉；也可以给予部分的司法豁免以轻于污点证人所犯之罪的罪名起诉。从本案看，检察院对污点证人的犯罪无论轻重都可给予完全豁免，被告人林世元因受贿罪被判死刑，可见此罪的严重性，而给林世元行贿并同样造成严重后果的污点证人费上利则没有被检察院以行贿罪起诉，由此可见检察院在污点证人司法豁免问题上享有很大的自由裁量权。?

（ 二 ） 性质界定?

我国污点证人作证的交易豁免在本质上是一种司法交易。这种司法交易是被我国刑法所认可的司法机关与污点证人之间为实现各自司法上的目的而进行的某种司法利益的交换。这种交易的内容是：司法机关通过放弃对污点证人一定的刑罚权而换取发现和指控其他人犯罪的有力证据，国家刑罚权的实现在总量上没有受到削减；污点证人通过对司法机关提供诉讼上的帮助而获得司法上不同程度的豁免，免受刑事追诉或得到从轻、减轻、免除刑罚处罚的对待。?

我国的这种司法交易是被法律所认可的。如我国刑法在规定行贿罪及其刑罚时又规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。行贿与受贿具有对合性，行贿人交待行贿就必然会揭发出受贿人的受贿，可见立法专门对行贿罪作如此规定是有鼓励自首又鼓励作证的特殊目的的，如单为鼓励自首，就多此一举，因为刑法总则中有专门规定。又如刑法第 68 条第 1 款关于：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”的规定，就是明显的司法交易的规则。所谓重大立功，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 （1998 年 4 月 6 日公布 ） 是指检举、揭发他人的可能判处无期徒刑以上刑罚的重大犯罪行为的，或者提供了同等严重的犯罪案件侦破线索的等。按此标准，本案中费上利对林世元的检举和作证，林世元对张开科的检举和作证，均构成重大立功，因而都得到了不同程度的司法豁免。?

司法交易是辩诉交易的扩展。所谓辩诉交易是指检察官与辩护律师在审判开始前进行协商和讨价还价，检察官通过撤销某项指控或降低指控或向法院提出减轻量刑的建议来换取被告人作有罪答辩的一种刑事司法方法。辩诉交易是控辩双方之间进行的一种司法交易。辩诉交易最初出现于美国，在 20 世纪 20 年代许多人对此持坚决的否定态度，到了 60 年代，辩诉交易在美国被合法化。随后在英国、意大利、西班牙、德国等辩诉交易也开始出现。这种交易开始是在检察官与辩护人、被告人之间进行，后来发展到法官也参与其中，成了超越于辩诉范围的司法交易。如在英国“审判开始前或审判过程中，辩护律师与法官之间也可以进行交易。

英国上诉法院很勉强地认可这种交易并提供了有关指导：当与法官进行交易时，辩护律师和检察官均应在场。被告人可以不参加，但应被告知交易内容。一般来说，假如被告人作有罪答辩，量刑将减少 1/4 至 1/3 .“①意大利 1988 年的刑事诉讼法规定，被告人及其律师不仅可以与检察官进行交易，而且还可同法官进行认罪交易，甚至检察官不同意也可以进行。被告人在这种交易中得到的好处就是减少法定刑的 1/3 .②

污点证人作证的交易豁免是与辩诉交易不同的另一种司法交易形式。两者的区别在于：第一，参与的主体不同。前者在污点证人与法院或侦控机关之间进行，后者则发生于被告人及其辩护人与检察机关之间。尽管在一些国家，犯罪嫌疑人、被告人若陈述案情，是被作为证人看待的，但这里的污点证人是将犯罪嫌疑人、被告人排除在外的，是犯罪嫌疑人、被告人以外的人。在辩诉交易中的另一方为检察机关。法院不是控诉方，不是辩诉交易的主体，法院与辩护方的协商属于另一类型的交易行为。污点证人交易的对方则既可以是侦查、检察机关也可以是法院。第二，交易的内容不同。在两种情形下国家付出的代价是相同的，都是放弃一定的刑罚权，但相对方的约定义务却不相同。在辩诉交易中，被告人要做的是承认自己的犯罪，省却检察官一定的举证之劳；而污点证人要做的不仅仅是承认自己犯罪，还要积极地指证他人的罪行，为司法机关发现犯罪、证实犯罪提供重要帮助。在后一种情况下，污点证人承认自己犯罪本身不是受到不起诉或从轻、减轻处罚对待的当然条件，司机机关给予奖励的是该污点证人在国家对其他犯罪者指控和审判中提供证据的帮助行为。相比之下，前者属于消极义务，后者属于积极义务。第三，体现的刑事政策不同。对辩诉交易的认可，反映了不同国家给认罪悔过者以宽大对待的人道主义精神和在提高诉讼效率上的***同要求；污点证人作证的交易豁免体现的是国家对积极同犯罪作斗争的公民的鼓励。