如何正确理解《劳动合同法实施条例》第六条第二款

《劳动合同法实施条例》第6条解读：

《劳动合同法实施条例》第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依据劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

条文解读本条规定了用人单位超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的经济补偿金的支付办法及支付时间。以及用人单位违反书面劳动合同补签义务和违法不签定无固定期限劳动合同的责任认定及其内容。

法律规定书面劳动合同的内容《劳动合同法》第十七条规定了劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证号码或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除上面规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以协商约定试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。（十）劳动合同条款的分类《劳动合同法》第十七条第一、二款分别规定了两种劳动合同条款类型，第一款所规定的九项属于理论上所谓的法定必备条款；第二款则规定了约定条款。两种条款种类的区分标准主要是产生方式不同，前者是法定，后者是约定。至此，《劳动合同法》第十七条为我们示范了一个较完备的劳动合同条款体系。法定必备条款法定必备条款，即法律规定劳动合同必须具备的条款。当事人用人单位一方在劳动合同中应当明确其名称、住所和法定代表人或者主要负《中华人民***和国劳动合同法实施条责人。这里的“名称”应当是单位报有关的职能部门登记注册的名称，如：企业就应当填写报工商行政管理机关登记注册的名称；“住所”，如果用人单位是法人则一般是主要办事机构所在地，有几个办事机构时，则以起决策作用的主要办事机构所在地为其住所；“法定代表人”是指依法代表法人行使民事权利、履行民事义务的主要负责人；“主要负责人”主要是针对非法人单位，因其没有法定代表人，则应写明单位的主要负责人。劳动者一方在劳动合同中应当明确其姓名、住址和居民身份证号码或者其他有效身份证件号码。这里“姓名”、“住所”的确定适用民法中关于自然人姓名、住所的一般规则。（1）劳动合同期限劳动合同期限是指劳动合同起始至终止之间的时间，或者说是劳动合同具有法律约束力的时段。关于它的种类、产生规则等问题已在上文详述。（2）工作内容和工作地点工作内容是劳动法律关系所指向的对象，即劳动者具体从事什么种类或什么内容的劳动。它可以说是劳动合同的核心条款之一，关系到用人单位使用劳动者的目的，也是劳动者通过自己的劳动取得劳动报酬的原因，所以是必不可少的。一般要求规定得明确、具体，便于遵照执行。工作地点是指劳动者所在岗位的具体地理位置。实质上就是所谓的合同履行地，它的确定往往涉及案件的诉讼管辖问题。（3）工作时间和休息休假工作时间，是指劳动者为履行劳动义务，应当从事劳动或工作的时间。注意对这一条款的约定要符合有关劳动法律、法规以及相关集体合同关于工作时间的限定。休息休假，是指劳动者得免于履行劳动给付义务而自行支配的时间。与工作时间相同，劳动合同关于休息休假的约定也涉及是否符合有关劳动基准规定的问题。（4）劳动报酬应明确劳动者的工资、奖金和津贴的数额或计发办法。劳动力市场就是劳动和货币的交换，由此引起的争议也最多。（5）社会保险《劳动法》第七十二条规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”由此，社保条款也就构成了劳动合同的一项必备内容。因为参保缴费不光是用人单位的义务，也是劳动者的义务，或者说是二者的***同义务，即使双方形成合意也不得放弃而在合同中不予约定。目前，我国的社会保险主要包括：失业保险、工伤保险、养老保险、医疗保险、生育和死亡保险。（6）劳动保护、劳动条件和职业危害防护劳动条件是指用人单位对劳动者从事某项劳动提供的必要条件，包括劳动保护条件和其他劳动条件。劳动保护条件是指用人单位为了防止劳动过程中的事故，减少职业危害，保障劳动者的生命安全和健康而采取的各种措施。其他劳动条件是指用人单位为使劳动者顺利完成劳动合同约定的工作任务，为劳动者提供的必要的物质和技术条件。职业危害防护必须不低于国家规定的标准。（7）法律、行政法规规定应当纳入劳动合同的其他事项这是一项开放式的规定，目的是实现《劳动合同法》在合同内容方面与其他相关法律、行政法规的衔接。实际上，上文的一至七项属于法定必备条款中的一般必备条款，即各种劳动合同都必须具备的条款，而本项中所谓的“其他事项”则属于特殊必备条款，它往往散见于其他规范性文件之中，是某种或某几种劳动合同必须具备的条款。值得注意的是，《劳动合同法》第十七条第一款所确立的法定必备条款，只能是法律、行政法规规定，至于其他等级的规范性文件所规定的条款则不属于《劳动合同法》法定必备条款的范畴。约定条款约定条款，即劳动关系当事人或其代表在法定必备条款以外，通过协商所确定的其他条款。这种条款往往是劳动合同个性的体现，不是所有的劳动合同都必须有约定条款，即使约定了，法律也不要求所有的劳动合同在约定条款的种类、具体内容等方面完全相同。《劳动合同法》第十七条第二款简要地罗列了一些，如试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等，在此不一一详述。值得注意的是，约定条款的产生确实是当事人意思自治的表现，但为了真正实现劳动者在劳动合同中的意思自治，立法对于约定条款仍然需要进行一定的规制，下面的若干条正是规制的充分体现。必备条款和约定条款所涉及的内容关系到劳动者的切身利益，法律规定将这些内容列如劳动合同中，体现了《劳动合同法》的立法宗旨，即是保护劳动者的合法权益。

劳动合同法定必备条款欠缺的法律后果（一）关于劳动合同的效力《劳动合同法》第十七条第一款规定：“劳动合同应当具备以下条款”，“应当”一词说明该条属于强行性规范。那么，如果出现劳动合同欠缺法定必备条款，其法律后果如何呢？一种观点认为，此时劳动合同无效。因为依据《劳动合同法》第二十六条第一款第（三）项，违反法律、行政法规规定的劳动合同无效；另一观点则认为，此时劳动合同不是无效，而是根本未成立。我们认为，后一种观点是正确的。第一，如何理解“违反法律、行政法规规定的劳动合同无效”？从表面上看，欠缺法定必备条款确实违反了《劳动合同法》第十七条第一款。但是，依据法律行为的一般理论，“违反法律、行政法规规定”不单只是违反了强制性规范，而且只能是强制性规范中的效力规范，如果只是违反了取缔规范，则不属于合同效力评价中的“违法”范畴。所谓取缔规范，是指取缔违反之行为，对违反者加以行政处罚甚至刑事制裁，以禁遏其行为，但并不当然否定其在私法上的效力。如：《城市房地产管理法》第条、第条分别要求商品房预售合同和城市房屋租赁合同必须办理备案登记。此处要求备案登记的规范应属于取缔规范而非效力规范，当事人没有办理该备案登记手续不应导致合同无效；所谓效力规范，是指不仅要取缔违反的行为，对违反者加以法律制裁，而且对其行为在私法上的效力也加以否认。所以，只有违反了效力规范的法律行为才是无效的，对违反了取缔规范的法律行为，可以由行政机关对当事人进行行政处罚，但不能当然认定该行为无效。那么，《劳动合同法》第十七条第一款是取缔规范，还是效力规范呢？我们认为，它属于取缔规范。因为在该法第七章法律责任第八十条中规定，用人单位提供的劳动合同文本未明本法规定的劳动合同必备条款的，由劳动行政部门责令改正，其并没有否认劳动合同本身的效力。《劳动合同法》中类似的取缔性的强制规范还有很多，实践中一定要注意区分。第二，欠缺法定必备条款的劳动合同，应当认定为合同未成立。因为合同成立即意味着当事人双方就合同的主要内容达成合意，而劳动合同的主要内容就是前述的法定必备条款，立法要求所有的劳动合同都必须具备。这些条款的欠缺直接表明当事人缔约的合意本身是不完整的，而不是无效的。（二）关于赔偿责任《劳动合同法》第八十条不仅规定了劳动合同文本违法的行政责任，即劳动行政部门有权责令用人单位改正，而且还明确了因劳动合同文本违法给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。如何理解这种赔偿责任，我们认为，从法理上分析，损害赔偿本质上只是一种责任形式，与赔礼道歉、消除影响等其他责任形式相并列。在此，关键是要明确劳动者这种损害赔偿请求权的基础。在合同领域，能产生赔偿请求权的基础，要么是违约，要么是缔约过失。二者在性质、归责原则、赔偿范围等方面均存在较大区别。由此，我们必须准确地辨析《劳动合同法》第八十一条所规定的损害赔偿的责任基础。我们认为，这种损害赔偿应当属于劳动合同上的缔约过失责任，而非违约责任。因为如前所述，欠缺法定必备条款将导致劳动合同不成立。在合同法一般理论中，合同不成立、无效、被撤销或不被追认，当事人一方因此受有损失，对方当事人对此有过错的，应赔偿受害人的损失。这种责任就是缔约过失责任。

现实中用人单位不与劳动者订立劳动合同的现象用人单位自用工之日起超过.1个月不满.年未与劳动者订立书面劳动合同，在现实中是比较普遍的现象，用人单位通过这种方式以逃避法律责任，劳动者的合法权益无法得到保障，在这样的情形下，本条例规定了相应的处罚措施，即是应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付/倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。在这种情形下，用人单位要与劳动者补签书面劳动合同，而如果此时劳动者拒绝补签劳动合同的，本条例也规定了相应的措施，即是用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条和本条例规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。这也是体现了《劳动合同法》的立法宗旨，明确劳动合同双方当事人的权利义务。

本条例第五条与第六条的区别相应的时间上的区别对于现实中劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的情形的处理方式，首先确定时间的长短，即是如果是在个月之内，用人单位书面通知劳动者签订劳动合同，而劳动者拒绝的，则按照第五条的规定来处理，而超过个月不足年用人单位没有与劳动者签订劳动合同，用人单位要与劳动者进行补签，劳动者拒绝的，要按照第六条的规定来处理。终止劳动关系劳动者拒绝订立书面劳动合同的，第五条和第六条都规定了用人单位可以终止劳动关系，但是要注意的是，都是要通过书面的形式来通知劳动者终止劳动关系，只是口头形式通知是无效的。经济补偿金如果满足第五条的规定条件，则按照第五条执行，用人单位无需向劳动者支付经济补偿，但是用人单位要支付劳动者已经付出劳动的时间的工资；如果满足第六条的规定，则按照第六条执行，用人单位要向劳动者支付经济补偿金。