房地产开发企业税收环节是否有实质重于形式原则的成功案例
“实质重于形式”在企业资格的认定及税案的稽查处理中广泛被采用，经济上的实质内容和法律上的形式条件孰重孰轻一直都是稽查与反稽查争论的焦点。现将与之相关的税收法规和实践税案汇总如下：
一、相关税收法规
（一）增值税
1.《关于加强增值税征收管理若干问题的通知》（国税发[1995]192号）
纳税人购进货物或应税劳务，支付运输费用，所支付款项的单位，必须与开具抵扣凭证的销货单位、提供劳务的单位一致，才能够申报抵扣进项税额，否则不予抵扣。
2.《关于调整增值税扣税凭证抵扣期限有关问题的通知》（国税函[2009]617号）
从2010年1月1日起，增值税进项发票的认证抵扣期限由原90天改为180天（6个月）。增值税一般纳税人丢失已开具的增值税专用发票，应在本通知规定期限内，按照《国家税务总局关于修订〈增值税专用发票使用规定〉的通知》（国税发[2006] 156号）相关规定办理。
3.《关于逾期增值税扣税凭证抵扣问题的公告》（国家税务总局公告[2011]50号）
“对增值税一般纳税人发生真实交易但由于客观原因（第二条5类半）造成增值税扣税凭证逾期的，经主管税务机关审核、逐级上报，由国家税务总局认证、稽核比对后，对比对相符的增值税扣税凭证，允许纳税人继续抵扣其进项税额（操作按公告附件《逾期增值税扣税凭证抵扣管理办法》进行）。”
（二）营业税
《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》（财税[2002]191号）
以无形资产、不动产投资入股，参与接受投资方利润分配，***同承担投资风险的行为，不征收营业税。对股权转让不征收营业税。《营业税税目注释(试行稿)》 (国税发[1993]149号)第八、九条中与本通知内容不符的规定废止。
(三)企业所得税
1．《关于确认企业所得税收入若干问题的通知》（国税函[2008]875号）
采用售后回购方式销售商品的，销售的商品按售价确认收入，回购的商品作为购进商品处理。有证据表明不符合销售收入确认条件的，如以销售商品方式进行融资，收到的款项应确认为负债，回购价格大于原售价的，差额应在回购期间确认为利息费用。
以融资租赁方式租入的资产，虽然从法律形式来讲企业并不拥有其所有权，但是由于租赁合同中规定的租赁期相当长，接近于该资产的使用寿命；租赁期结束时承租企业有优先购买该资产的选择权；在租赁期内承租企业有权支配资产并从中受益，所以，从其经济实质来看，企业能够控制其创造的未来经济利益，所以，在税务处理上将以融资租赁方式租入的资产视为企业的资产，允许企业计提折旧并在税前扣除。
2.《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函[2009]698号）
境外投资方（实际控制方）通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。
3.《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》(国税发[1997]]71号)
股权转让价是指股权转让人就转让的股权所收取的包括现金、非货币资产或者权益等形式的金额；如被持股企业有未分配利润或税后提存的各项基金等股东留存收益的，股权转让人随转让股权一并转让该股东留存收益权的金额(以不超过被持股企业账面分属为股权转让人的实有金额为限)，属于该股权转让人的投资收益额，不计为股权转让价。
4.《中华人民***和国企业所得税法》第二十八条（第二款）
国家需要重点扶持的高新技术企业，减按15％的税率征收企业所得税。
5.《科学技术部、财政部、国家税务总局关于印发〈高新技术企业认定管理办法〉的通知》（国科发火[2008]172号）
（1）享受减税、免税优惠的高新技术企业，减税、免税条件发生变化的，应当自发生变化之日起15日内向主管税务机关报告；不再符合减税、免税条件的，应当依法履行纳税义务；未依法纳税的，主管税务机关应当予以追缴。同时，主管税务机关在执行税收优惠政策过程中，发现企业不具备高新技术企业资格的，应提请认定机构复核。复核期间，可暂停企业享受减免税优惠。
（2）自认定（复审）批准的有效期当年开始，可申请享受企业所得税优惠。企业取得省、自治区、直辖市、计划单列市高新技术企业认定管理机构颁发的高新技术企业证书后，可持“高新技术企业证书”及其复印件和有关资料，向主管税务机关申请办理减免税手续。手续办理完毕后，高新技术企业可按15%的税率进行所得税预缴申报或享受过渡性税收优惠。
（3）未取得高新技术企业资格、或虽取得高新技术企业资格但不符合企业所得税法及实施条例以及本通知有关规定条件的企业，不得享受高新技术企业的优惠；已享受优惠的，应追缴其已减免的企业所得税税款。
6.《财政部 国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）
企业由法人转变为个人独资企业、合伙企业等非法人组织，或将登记注册地转移至中华人民***和国境外（包括港澳台地区），应视同企业进行清算、分配，股东重新投资成立新企业。
7.《财政部 国家税务总局关于享受企业所得税优惠政策的新办企业认定标准的通知》(财税[2006]1号)+ 《国家税务总局关于缴纳企业所得税的新办企业认定标准执行口径等问题的补充通知》（国税发[2006]103号）
新办企企业配30%现金+资产再转让有年限规定+关联转移来利润不得享受新办企业所得税优惠政策。
8.《国家税务总局关于从事房地产开发的外商投资企业售后回租业务所得税处理问题的批复》（国税函[2007]603号）
企业通过售后回租业务让渡了以下一项或几项资产权益或风险的，无论是否办理该不动产的法律权属变更（如产权登记或过户），均应认定企业已转让了全部或部分不动产所有权：（一）获取资产增值收益的权益。（二）承担发生的各种损害（包括物理损害和贬值）而形成的损失。（三）占有资产的权益。（四）在以后资产存续期内使用资产的权益。（五）处置资产的权益。
9.《财政部 国家税务总局关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知》（财税[2008]121号）
对能证明“符合独立交易原则”或“该企业的实际税负不高于境内关联方的”则可不受2:1限制。
（四）个人所得税
《财政部 国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》（财税[2003]158号）
家庭成员及其相关人员的消费性和财产性支出，个人投资者从其投资的企业借款长期不还，税后剩余利润不分配、不投资、挂帐达1年都要计征个税。
（五）土地增值税
《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》（国税函[2000]687号）
鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性***同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100％的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。
二、实践税案总汇
（一）投资收益——认定要“真实”
案情陈述： A出资80万元设立甲企业，拥有100%的股权。经营一段时期后，甲企业的所有者权益为90万元，其中，实收资本80万元，盈余公积5万元，未分配利润5万元。然后，A将甲企业的全部股权作价100万元转让给B,B马上将该股权作价110万元转让给C。
税务解读：基于常识判断，A与B进行的转让是不同的交易。B转手买卖100万元买进随即110万元卖出，处置股权的收益为10万元。作为财产转让所得，理应全额计入B的应税收入中纳税。相反，A作为原始股东转让股权，转让差价20万元(100-80)不全是股权转让所得，而是包含了一部分投资收益，应分别适用相关的税法规则。依据《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》(国税发[1997]]71号，以下简称"71号文")的有关规定，对两个股权转让交易进行了相同的税务处理：从A、B各自的股权转让价中扣除相当于甲企业保留盈余部分的10万元(免税的股权投资收益)，剩余的差额作为股权转让收益，由此得到的股权转让收益为0，即没有应税所得。B有股权转让收益10万元，甲企业保留盈余部分10万元属于B的长期股权投资的投资成本，而不能确认为B的投资收益。但是，此分析只能反驳对两项股权转让交易进行的财务会计处理程序，无法解释上述所依据的税法规则。根据71号文的结果，与基于常识对B的股权转让行为的判断存在着无法调和的冲突。那究竟是对71号文的理解有偏差，还是71号文本身有问题?这中间就隐含着一个非常重要的前提——实质重于形式，即所扣除的股权投资收益应当是一种"真实的"、而不仅仅是"名义上"或者"形式上"的股权投资收益，在这种收益上确实存在着税法"重复征税"的潜在可能，否则，规定就失去意义，反而可能成为滥用、逃税的借口。在适用71号文时，应当同时关注特定股权转让交易的形式与实质，不能简单地贴上一个"股权转让"的标签就完事大吉。
（二）股权转让——要“有法可依”
案情陈述：A公司持有A1公司100%股权，A1公司90%以上的资产由不动产组成。A公司将其100%股权转让给B公司，作价1亿元。当地税务机关认定A公司名为转让A公司股权，实为转让A1公司的不动产，因此要求判定对A公司转让100%股权的行为征收营业税和土地增值税。从分析可以看出，A公司该项股权转让其实质确实是在转让不动产，但是其外在法律形式是转让股权。那么当地税务机关是否有权依据“实质重于形式”原则对A公司征收营业税和企业所得税呢？
税务解读：税务机关根据国税函[2000]687号文件，可以要求A公司缴纳土地增值税，但执法理由不是“实质重于形式”，而是有法可依。国税函[2000]687号文件是国家税务总局对广西壮族自治区地税局的个案批复，从该文件可以看出，总局针对企业名义上转让100%股权，实质上是转让土地和房产的实际情况，根据“实质重于形式”的立法原则，将该问题以税收立法的形式加以明确，税务机关可以依照总局的文件对A公司征税。假如总局没有明确的文件依据，则地方税务机关无权单单根据原则征税。税务机关无权仅仅根据“实质重于形式原则”对A公司征收营业税，在业务实质相同的情况下，营业税同土地增值税处理结果不同。深能源案件广西壮族自治区地税局就营业税征税问题，也专门请示了国家税务总局，总局以国税函[2000]961号文件的形式给予了批复，明确不征收营业税，财政部和国家税务总局进一步在财税[2002]191号文件中明确股权转让不属于营业税的征税范围，不应当征收营业税。对于不同的股权转让交易中应税所得的确定，处理结果不同，地方税务机关不能仅仅依据“实质重于形式”原则自行对经济业务的实质进行判断，而是要严格按照国家现行税法依法征税。“实质重于形式”主要是立法原则，在执法过程中不能滥用该原则，侵犯纳税人权益。“实质重于形式”中的实质，意即经济实质，形式意即法律形式，“实质重于形式”原则，就是要求按照业务的经济实质，而不是按照法律形式来处理问题。该原则用于处理会计问题，更加公允的反应经济成果，甚为恰当，但是用于行政执法领域，则同“法无明文不得征税”、“有法必依”的规则发生了一定碰撞。
（三）内外合资——多注重“实际”
案情陈述：扬州某公司是由内地民营同港资合资成立，港资占股权49%，港资又由海外某投资集团持有100%股权。2009年1月14日，海外投资集团将其持有香港企业100%的股权转让，从而间接转让了扬州公司49%的股权。扬州税务机关依据《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函[2009]698号）第六条：“境外投资方（实际控制方）通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在”。因此判定，海外的投资集团名为转让香港子公司，实为转让扬州的合资企业股权，根据698号文件，要求该企业缴纳该项预提所得税1.73亿元，该项税款已经入库。
税务解读：国税函[2009]698号文件在立法过程中充分考虑了“实质重于形式”的原则。从法律形式来看，海外投资企业转让香港股权，不属于中国境内所得，该项所得中国并没有征税权。虽然根据“实质重于形式”的原则，海外投资集团名为转让香港公司股权，实为转让中国居民企业股权，但是没有明确的法律依据，不可直接依据笼统的税法原则对企业征税。在立法过程中充分考虑了“实质重于形式”原则，因此扬州税务机关责成该企业缴纳预提所得税，并非是依据笼统的税收原则，而是根据明确的698号文件进行执法，恰恰是“有法必依”的体现。在2008年1月1日之前，对同样的行为由于缺乏明确的法律依据，“法无明文不得征税”。国税函[2009]698号文件的执行时间为2008年1月1日，也就是说在此之前的经济行为不能依据该文件进行处理。那么发生在2008年以前的事项是否依据“实质重于形式”的原则征税呢？答案为否，因为此举违反了“法无明文不得征税”的基本规则。从以上案例可以看出，在执法领域中“法无明文不得征税”并非面对明显的避税问题无动于衷，而是积极向立法部门反映，当该项问题成为趋势时，需要通过立法来进行遏制，从而有法可依。我国税制正是在这样的避税与反避税中进步的。如果一味的依据“实质重于形式”原则进行征税，则使得税法缺乏预判型和确定性，100个观众有100个哈姆雷特，每个人对经济实质的认识也是不同的，从而又引起腐败寻租等问题。
（四）进项抵扣——不能太“随意”
案情陈述：A公司向B公司购买煤炭，应当支付货款1170万元，并取得了增值税专用发票。B公司示意A公司将该笔款项支付给C公司，以冲抵B公司欠C公司的货款，A公司以电汇形式支付给了C公司。税务机关认为，依据《关于加强增值税征收管理若干问题的通知》（国税发[1995]192号文件）第一条地三款规定，纳税人购进货物或应税劳务，支付运输费用，所支付款项的单位，必须与开具抵扣凭证的销货单位、提供劳务的单位一致，才能够申报抵扣进项税额，否则不予抵扣。因此判定该项进项税额170万元不允许抵扣。
税务解读：税收执法必须“有法必依”。纳税人对该项处理并不理解，认为购买煤炭业务属实，只是付款方向不一致而已，根据“实质重于形式”的原则，理应得到税前扣除。但是，国税发[1995]192号文件明确规定了付款方向不一致，不得抵扣进项税额，税务机关不允许纳税人抵扣进项税额，恰恰是“有法必依”的体现，“实质重于形式”主要不用作执法领域。立法环节“实质重于形式”要考虑维护国家税收利益与维护纳税人合法权益两个方面。总局只所以规定付款方向不一致不允许抵扣进项税额，主要是处于反避税的考量，票货款不一致有可能蕴含接受虚开发票的问题，为了在制度上防范该种情形，从而规定票货款必须一致方可抵扣进项税额。在立法领域考虑“实质重于形式”，有两个方面的考量，一是反避税，维护国家的税收利益，例如国税函[2009]698号、国税发[1995]192号文件，二是维护纳税人正当权益，例如国家税务总局2010年13号公告即是一例。而在执法领域强调“法无明文不得征税”，不能以“实质重于形式”原则为由，在没有明确法律依据的情况下，侵犯纳税人合法权益，在执法领域中还要强调“有法必依”，国家制定税法过程中，已经充分考量了各种交易情形，在执法过程中不能以“实质重于形式”原则为由，不执行现行有效的税法。
（五）费用超支——“乱计”不明智
案情陈述：某市中央国有金融企业的工商银行营业部每年的业务招待费用都远远超过税前扣除的标准，其财务负责人便将89万元业务招待费让宾馆开发票时开作“会议费”在税前列支。当年6月，当地国税稽查局在对该营业部年度企业所得税进行专项检查，很快发现其违法行为，最终不得不补缴了税款并接受罚款。
税务解读：所谓的“形式重于实质”行不通。通常经济业务的实质内容会通过留下发票、合同、自制凭证及外部凭证等外部形式来表现，因此，所谓形式就是发票、合同、自制凭证及外部凭证等，实质就是对应的真实的经济业务。许多人认为，形式是鉴定纳税义务的重要依据，而且税务稽查一般情况靠这些外部形式作为证据，税务稽查因为人力物力，或人员水平的限制，稽查人员不可能对每笔证据都进行鉴定，因此，最好的税收筹划是针对外部形式的筹划，而不用理会实质的真实的经济业务。最典型的例子是“虚假代开发票”的筹划。形式重于实质算不上是税收筹划，税收筹划是在合法的前提下进行的，而形式重于实质是在违法的前提下进行的，尽管此行为被貌似合法的外衣所掩盖，但是还是无法改变其违法的实质。另外，发票是经济业务真实性、合法性的证据之一，没有发票就无法证明经济业务的真实性、合法性。虚假代开发票里的发票尽管发票本身是真的，但是其经济业务是假的，也就从根本上失去了真实性，是不能税前扣除的。但是,形式重于实质的税收筹划目前很受欢迎。这是因为：除了举报，税务机关不容易发现。
（六）冒牌高新——优惠恐“落空”
案情陈述：奥康在在2010年获得了高新企业认定，享受着15%的优惠税率，优惠期为3年。疑点1：数据显示，在36家服装鞋帽上市公司中，在2010年能享受15%税率的企业仅有12家。考虑到这些企业中不乏新材料类企业如宜科科技等，若剔除这些企业，传统的服装鞋帽类高新企业没有几家。拥有更高盈利能力的星期六并不是高新企业，其企业所得税率是25%。在中国香港上市的百丽国际、达芙妮国际等鞋企也均不享受高新企业15%的所得税优惠税率。疑点2：奥康股份招股书显示，截至2011年6月30日，研发人员，即技术人员的人数为242人，占公司总人数的3.21%；学历方面，奥康股份本科以上学历的人数只有250人，占比3.32%。值得注意的是，公司并没有披露“专科及以上”学历的人数，而是披露了“专科及以下”学历的人数。疑点3：奥康股份招股书写明，公司2008年~2011年上半年，研发费用占营业收入的比例分别为0.16%、0.79%、1.05%、0.88%。由于2008年以来，奥康股份的营业收入均超过10亿元。
税务解读：高新企业的“产品(服务)属于《国家重点支持的高新技术领域》规定的范围”。《国家重点支持的高新技术领域》将扶持领域分为八大类，依次为“电子信息技术、生物与新医药技术、航空航天技术、新材料技术、高技术服务业、新能源及节能技术、资源与环境技术、高新技术改造传统产业”。将八大类的细分领域一一核对，没有一条能够与奥康股份从事的皮鞋、皮具生产挂钩。这就在经济实质内容上严重不符，高新企业的资格认定也就缺乏实质内容的支撑。
《高薪技术企业认定管理办法》第三条规定：高新企业须“具有大学专科以上学历的科技人员占企业当年职工总数的30%以上，其中研发人员占企业当年职工总数的10%以上，而奥康研发人员，即技术人员占公司总人数的3.21%这与高新企业要求的10%相去甚。《高薪技术企业认定管理办法》第四条规定：最近一年销售收入在20000万元以上的企业，比例不低于3%.由于2008年以来，奥康股份的营业收入均超过10亿元，而近三年研发费用占营业收入的比例远低于3%，严重不符合规定。《高新技术企业认定管理办法》规定的六大条件需同时符合才能申请高新企业，然而，奥康股份至少有三条严重不符。国家税务总局发布《关于实施高新技术企业所得税优惠有关问题的通知》指出：“未取得高新技术企业资格、或虽取得高新技术企业资格但不符合企业所得税法及实施条例以及本通知有关规定条件的企业，不得享受高新技术企业的优惠；已享受优惠的，应追缴其已减免的企业所得税税款。”奥康鞋业将面临税务追缴危机。2011年上半年和2010年，奥康股份按照15%的税率计算的企业所得税分别为6456.2万元和11000.47万元。而若根据25%的税率计算，应分别为10760.33万元和18334.12万元，以此计算，奥康股份因获得高新企业资质而助公司少缴所得税4304.13万元和7333.65万元。根据国家税务局的通知要求，如果被认定不具备优惠资质，企业要按当年利润总额的10%来补缴已减免的企业所得税税额。以此计算，如果奥康股份被追缴，则2011年上半年和2010年分别需补交2834.7万元和3715.5万元，分别为当期净利润的13.14%和13.27%
（七）资格不符——既补税又受挫
案情陈述：贝因美（2011-4-22上市）于2011-9-29披露：公司于近日收到杭州滨江区国家税务局的通知，由于不符高新技术企业资格条件，需补缴2008年、2009年税款5892.7万元。该事项将减少公司净资产及资金5892.7万元，影响2008、2009年度净利润分别为1082.2万元、4810.5万元。这不仅意味着当时的发行价很可能被高估，甚至关系到该公司是否符合上市条件等问题。更有市场人士认为，该公司有故意冒充高新企业、欺骗投资者的嫌疑。当日，贝因美股价跳低1.49%开盘，盘中一路震荡下行，并创下29.00元的历史新低，最终报收于29.30元，跌幅高达5.12%。该收盘价已较其IPO发行价42.00元“破发”超过30%。
税务解读：根据《审计署关于浙江省国家税务局2009年至2010年税收征管情况的审计决定》，审计署认定，贝因美在2008年申报高新技术企业资格时，前三年实际投入的研发费用占销售收入的比重仅为0.65%；且申报的发明专利与其主要产品的核心技术不直接相关。财报显示，2008年、2009年贝因美的净利润分别为10934.54万元和37578.13万元，如果没有高新企业资格，其2008年、2009年净利润要分别减少1082.2万和4810.5万，占比高达9.8%和12.8%。是否造假有争议“这不仅影响上市时的估值，也关系到该公司是否符合上市条件。”贝因美现仅将补税按会计差错进行财务处理，尚未提及相关监管部门是否将对此进行处罚、公司高新技术资格是否已取消、若未取消会否对2011年复审造成影响等事项。由于高新资格可为企业带来10%的所得税减免，一旦失去，将较大程度地影响贝因美往后三年的利润水平。（浙江税务网）