非法经营兜底条款的适用

(一)以基本原则为导向

1.谦抑性原则

刑法作为拥有最严厉刑事制裁措施的法律,只能够对具有严重社会危害性的行为进行制裁,不得随意运用其制裁措施。因此,有学者就提出,对于某种危害社会的行为,首先要考虑民事、行政等法律措施是否足够对其进行惩治与防范。如果可以,刑法就不要过多涉及,如果不足以达到治理效果,则考虑刑法。其中日本学者大谷实教授就从刑法的补充性、刑法的不完整性、刑法的宽容性三个方面来阐述谦抑性。由此可见,刑法的介入要有其必要性,考虑到刑法是一个最后的手段,采取慎刑态度。全国人大法工委刑法室在对非法经营罪兜底条款解释的时候就明确“这是针对现实生活中非法经营犯罪活动的复杂性和多样性所作的概括性规定,这里所说的其他非法经营行为应当具备以下条件:第一,这种行为发生在经营活动中,主要是生产、流通领域。第二,这种行为违反法律、法规的规定。第三,具有社会危害性,严重扰乱市场经济秩序”。可见,立法者也强调纳入兜底条款的行为必须以违反法律、法规的规定为前提。对于非法收购种子、民间高利贷等行为因为没有相关法律法规将其规定为犯罪行为,司法实践中就不能为了认定非法经营罪去创法。对非法经营罪兜底条款的运用,要做到有法可依、有法必依。

在我国整个法律体系中,刑法是制裁最严厉的法律,因此在法体系中的位置,是处于保障法的地位,是保障其他法律实施的最后力量。鉴于非法经营罪兜底条款本身的不明确性,司法实践中出现的扩大适用的情况,特别是把类似于目前没有明确规定的民间高利贷行为、非法收购玉米种子、超出经营范围的行政违法行为等不具有严重社会危害性的行为用刑法来治理,违背了谦抑性原则;故而司法实践中,运用非法经营罪兜底条款的时候要明确谦抑性原则:首先,从社会危害性严重程度来区分,行政违法行为和犯罪,严格把控入罪标准。其次,明确非法经营罪与其他罪名的犯罪构成。非法经营罪本身具有兜底性,因此在其他明确罪名能够定罪量刑的时候,尽量回避使用非法经营罪。最后,在非法经营罪前三项规定无法涵盖行为的时候,才考虑使用非法经营罪第四项的规定。

2.主客观相统一原则

主客观相统一原则是我国刑法继承并发展苏俄犯罪构成理论而来,不仅在价值论上要求主观要素和客观要素的统一,而且在方法论意义上是对刑法客观主义与主观主义的折中。也就是说,认定行为人是否成立非法经营罪,不仅需要行为人实施了法律所规定的行为,还要求行为人在实施这些行为的时候具有非法经营的目的。司法实践中,在适用第四项规定的时候,更应该严格依照主客观相统一原则。一方面,对于没有明确规定主观方面的行为,不因法律、司法解释没有明确就忽略主观目的的认定。例如预售墓地的行为,行为人在办理相关许可文件的过程中,按照行业中的通常做法提前发布广告、销售墓地的,若行为人在实施非法经营墓地的行为的时候并不具有非法经营的目的,此时就不能够依据第四项规定认定行为人构成非法经营罪。另一方面,对于相关司法解释中明确规定有主观方面内容的,要结合案件情况进行区分。例如,2013年《关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》中规定:“违反国家规定采挖、销售、收购麻黄草,没有证据证明以制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品为目的,依照刑法第二百二十五条的规定构成犯罪的,以非法经营罪定罪处罚。”换句话说行为人是为了制造或者非法买卖制毒物的主观下,即使实施非法经营行为,也不能够按照非法经营罪论处。

(二)审慎认定“违反国家规定”

梳理现有非法经营罪兜底条款的文献,学者对“违法国家规定”的范围认识存在以下几种观点:首先,“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规”。认定上主张严格限制,将制定主体限定在全国人大代表及常务委员会和国务院。其次,“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”的认定上,存在不同的认识:(1)国务院授权制定的部门规章、民商事法律排除在“国家规定”的范围内,且不对“国家规定“中的刑事追责条款作绝对要求。(2)政策性文件虽然制定主体是国务院但是也应该排除,并要求“国家规定”中必须包含违反经济法律法规的附属刑法。(3)不包括国务院部门规章、地方性法规以及行业规则,但是主张司法适用不违背刑法第96条意旨的前提下,可以参照国务院制定、批准、批转和批量通知决定认可的部委或者中职部门的规章认定犯罪。(4)国务院各部委制作、经国务院批准、以各部委名义发布的规定,单位的内部规定,不属于“国家规定”范围。(5)发文主体一般应限定为国务院,在特殊情况下,国务院的认可也可以赋予某些部门规章、联合发文等国务院行政措施的效力,视为国家规定。部门规章不属于“国家规定”范围,刑事罚则不必须存在。(6)国务院各部委制定的规定、经济特区所在地的省、市人民代表大会及其常务委员会通过授权立法制定的地方性法规和国务院批转的下属部门规章都不属于“国家规定”。观点(1)(3)(5)同样忽视了法律一体化,把全国人民代表大会以及常务委员会制定的民商事法律排除在外,且将国务院二次授权制定的规范也称之为“国家规定”。(1)(5)要求不必然包括刑事罚则,没有从目的解释的角度理解“国家规定”。在行政法规普遍规定刑事罚则的情况下,出现没有规定的情况说明法律制定者认为行政手段的制裁已经足以达到治理的目的,不需要动用最严厉的刑罚,因此理解“国家规定”需要考虑刑事罚则的存在。