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问题的提出

《刑法》第八章***规定了十二个罪名，其中贪污罪以“公***财物”、“礼物”为犯罪对象的，挪用公款罪以“公款”为犯罪对象，受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、单位行贿罪、向单位行贿罪以“他人财物”、“各种名义的回扣、手续费”、“请托人财物”、“财物”为犯罪构成要件，巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪以“财产或者支出”、“存款”为犯罪构成要件，私分国有资产罪、私分罚没财物罪以“国有资产”、“罚没财物”为犯罪构成要件，可以看出该章所列十二个罪名中基本上都与“财”有关联，只是不同条文表述方式有所不同。关于“财”的内涵与外延，《刑法》91条、92条以立法解释的方式将“公***财产”和“公民私人所有的财产”予以明确：公***财产是指：1、国有财产；2、劳动群众集体所有的财产；3、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公***财产论。公民私人所有的财产是指：1、公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；2、依法归个人所有的生产资料；3、个体户和私营企业的合法财产；4、依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。

从刑法规范的规定来看，该章各罪的犯罪构成是完全不同的，“财物”等要素在各自犯罪构成中的作用和意义也不相同，但是迥异的刑法条文在适用过程中却未必会如此泾渭分明，有时候甚至让人难以拿捏，这个问题不但会涉及到轻罪与重罪、甚至还可能会影响到罪与非罪的问题。这类问题存在的原因之一就是司法实践和刑法理论关于“公***财产”、“公民私人所有的财产”的概念、标准没有基本***识，对于“公***财产”、“公民私人所有财产”之外是否还存在有其他性质的财产缺乏应有的态度和立场，对于司法实践中有关涉及上述两种财产之外的其他财产的职务犯罪案件缺乏关注、总结和分析。本文结合司法实践，从贪污贿赂犯罪构成出发，对违规资金有关问题尤其是“小金库”资金问题进行一些梳理分析，同时从违规资金出发对贪污贿赂犯罪构成要件要素尽可能进行一些理论反思，以期能对司法实践中认定涉及违规资金的贪污贿赂犯罪有所裨益。

一、违规资金的类型和特征

从贪污贿赂犯罪角度来看，违规资金主要就是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位的“小金库”资金，关于“小金库”的定义，官方正式解释是这样的：“小金库”是指违反法律法规及其他规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证劵）及其形成的资产。司法实践中有些检察机关习惯于将所有违规涉案资金一概划入“小金库”，刑法理论上也有认为“小金库”的资金一概应认定为公款。问题是“违规资金”是否和“小金库”资金是同一概念？将所有“小金库”资金一概认定为公款理由是否充分？在认定贪污贿赂犯罪案件过程中如何处理“小金库”资金和违规资金？要解决这些问题，笔者认为有必要从司法实践出发，对“违规资金”和“小金库”资金的种类和特征进行一个大致的梳理分析：

（一）通过截留收入产生的违规资金。该类资金属于主体单位依法生产经营过程中的业务收入，根据《会计法》以及相关财务规定、准则应该如实列入主体单位规定账簿，但是由于一些特殊需要经过主体单位领导决定另外列帐，用于应付本单位或者主管单位福利发放及其他支出，该类资金一般有单位财务主管领导或者财务部门领导保管，在银行一般独立开户，并且收支情况也会登记造册，属于典型的“帐外帐”，也就是“小金库”，与主体单位正规账册相比，该类帐的特点就是隐蔽性强，除了单位领导和主管领导、直接接触账目、资金的人员知情外，其他人不会知情，有时直接接触资金的人员也未必知情，工商、税务、审计等相关部门也很难发现，该类资金本应纳入财务监管范围，但是事实却游离于财务监管之外，经常是在领导更替或者体制、机制改革之际，余款被个别人私分、帐目在简单核对后被销毁，资金运转过程中存在的问题因此难以发现、查证。

（二）利用市场优势地位获取的违规资金。该类资金源于市场优势或者支配地位，主要存在于一些国有公司企业中，由于法律、政策的规定或者其支配地位等原因，这些主体单位或者所在单位个人将一些本应经国家特别许可的产品或者资源提供给外单位或者个人，并从中赚取差价或者好处。比如某铁路局物资供应段、某铁路工程局物资处通过加大定额等方式将国家规定严禁销售的铁路机车专项用油销售给外单位后赚取的差价或者好处费，某铁路局机务段具有油品仓促资质，为他人非法储藏油品并收取费用，某铁路局车辆部门利用检修车辆的地位额外收取的拥有铁路自备车单位的“检修”费用等，该类资金貌似源于经营或者经济往来，并且可能还有领导的同意或者默许，但是其产生是基于法律政策规定的优势地位，本身来源明显违规或者非法。从保管方式上看，这类资金有些直接入主体单位规定账簿最终转为主体单位利润；有些由单位领导直接掌管，保管一般不会单独设立账户，而是和保管人的个人资金混在一起，具体收支没有记录；有些交由单位财务人员掌管，保管方式与前一种情况相同，收支有简单记录，并于单位领导离任前后简单核对后销毁记录，余款由少数人私分。

（三）因管理职权而产生的违规资金。这类资金的产生源于管理主要是公***管理，包括国家立法机关、行政机关、司法机关等国家机关及其部门、公职人员在履行职务过程中而产生的资金，根据法律法规规定，这部分资金不应产生，但是由于公职人员滥用职权或者其他违规操作，或者就是因为公职人员本身的存在，某些与这些部门或者人员有业务关系或者其他潜在关系单位或者个人没有明确直接理由给予的资金，就属于这部分资金；另外在一些政企不分的企业中，也会产生这部分资金，比如发运货主给某铁路局某站站长的好处费，就属于这类资金。给予资金的主体一般是与这些单位有直接关联并且收受资金单位的主要领导或主要部门人员在具体履行职责过程中可以为难、刁难给予资金一方。这类资金本就不应产生，所以这类资金不可能上主体单位大帐，而是由主体单位某个人保管，并且一般情况下对这项资金的知情人仅限于单位主要领导，收支情况有简单记录，但管理相当随意，主要用于单位福利及其他招待等，主要领导离任后对余款会进行处理。

（四）通过扩大、序列支出等方式套取的资金。工程建设项目过程工程建设管理单位通过扩大工程造价等方式，在国家建设项目验收计价后，工程款付给施工单位后，然后再由施工单位回流的资金就属于这类资金。铁路系统工务部门在铁路线路维护、改造过程中，利用其管理职权通过施工单位将线路维护、改造收回的资金也属于该类资金。该类资金属于国家已经付出的资金，所以不可能在回到大帐上，一般情况下由工程建设或者管理单位的某个人保管，并于其个人资金混同于一起，加之工程建设的短期性、流动性，工程管理部门一般就是项目部不属于常设机构，所以该类资金的管理更是随意。

（五）其他违规资金。司法实践中遭遇到的违规资金形形色色，本文关于违规资金的分类和特征的概括未必全面，比如通过“打白条”的方式从单位财务借出来的资金，以及通过领导审批手续从财务借出的资金，就不能归入上述任何一类，以这些资金为行为对象或者行为要件的行为与贪污贿赂犯罪很有可能存在关联，笔者暂列为其他违规资金。

二、违规资金的性质认定

根据《刑法》的规定，“财产”从性质上分为两类，一类是公***财产，一类是公民私人所有的财产，根据《物权法》关于财产所有权的规定，“财产”从性质上分为国家所有的财产、集体所有的财产和私人所有的财产三类。刑法和民法关于财产分类不尽相同，但是本质上是融贯的，只是刑法更倾向于关注资金的实际控制状态即民法上物的占有状态。本文所说的违规资金的性质认定，就是指资金实际控制状态、占有状态的认定。笔者认为对违规资金认定应该从形式和实质两个方面对其性质进行认定，并且先通过形式标准进行实然状态的认定，然后再通过实质标准进行应然状态认定，同时需有效防止资金性质的不正当流变。

（一）违规资金性质的形式判断。“资金”，其实就是物权法上“动产”之一——货币，既然属于物权法上的动产，其归属性质的判断就应该适用于物权法，这也就是本文所说的认定资金性质的形式标准。具体来言就是：作为检察权的“公权力”介入市民社会秩序时，先以市民社会的法则——民商法主要是物权法规定的准则来判断资金的实然占有状态，然后在此基础上判断资金的使用、受益和处分情况，认定“实然占有状态”应主要看以下几个方面：1、现金或者银行存折等不同资金表现形式形成的物体是否处于行为人物理控制力所及予的场合，例如是否处于行为人身体控制之下，或是否被置于住宅或者办公室等行为人自己能够支配的场所；2、如果对前一项的回答即事实上的占有是肯定的，需进一步看事实占有形成是否由于民法上的原因形成了上述事实占有，例如是否是由于供劳务、劳动形成的报酬，是否原于平等主体之间的合同行为，是否属于投资主体形成的收益等；3、上述两标准针对的是自然人，如果行为主体是法人，判断某笔资金同样需要以上述标准进行判断，同时还要还要看现金或者银行存折等不同资金表现形式形成的物体是否处于法律或者规章制度规定、指定的自然人行为人物理控制力所及于的场合，及现金、银行存款等资金在法律规定的账簿上是否如实记载；4、单纯占有状态持续时间是否超过一定期间，原则上应以1年为标准，根据在于《物权法》第245条，该条从维护社会秩序的角度出发规定：占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭；5、看行为人在主观上是否有支配财物的意识，需要注意的是占有意思不要求必须是具体的支配意思，抽象的、概括的意思即可以，也不要求持续不断的显示，只要占有人没有放弃该物的意思，就可以认定存在潜在的占有意思，因为事实占有本身就已具有公示意义，而“占有的意思在认定占有时只是起着补充作用而已”。通过以上五个方面违规资金性质便可确定某笔违规资金属于“公***财产”还是“公民私人所有的财产”。

（二）资金归属性质的实质判断。就是在司法权力依法介入下对上述资金实然占有状态背后的应然情况进行判断的标准，对资金应然状态的判断应注意：1、通过形式判断已经确定资金实际占有状态，但是并不意味着该笔资金的产生就存在法律依据和事实根据，就应该存在，所以公权力介入后首先应该确定该笔资金是否确实有法律上和事实上的依据，是否应该存在，主要是指是否确实存在民法上产生资金的民事法律行为； 2、事实占有状态明确但是却不应该存在的资金，需进一步确定资金的存在是否有公权力的因素、其产生行为是否属于或接近于刑法关于贪污贿赂等职务犯罪的行为类型，符合哪一个具体犯罪的构成类型，形成判断后，对资金做出处理；如果没有公权力的因素，从查办职务犯罪角度来言，公权力就应该果断退出，最多是依据法律规定做一些程序性或非实质意义的工作；3、事实占有状态明确并且应该存在的资金，需进一步明确资金合法占有的主体，如果应该占有资金的主体和实际占有的资金的主体是同一的，则公权力应立即退出，确保市民社会秩序的稳定；如果应该占有资金的主体和实际占有资金的主体不同一，则要进一步确定造成不同一的原因中是否有公权力的因素，如果没有公权力的因素，从查办职务犯罪的角度来看，司法权力原则应该退出；4、如果事实占有状态明确应该存在的资金实际占有主体与应然占有主体不同一有公权力的因素，需进一步确定资金产生过程中公权力的存在和运作是否属于刑法关于贪污贿赂等职务犯罪的行为类型，形成判断后，对资金做出处理。

（三）资金归属性质的流变。司法实践中，我们可以也应该并且常常是从资金的具体流向如“使用、收益、处分”等权益状态上去判断资金的归属性质，但是从逻辑上看这是一种“偷懒”的做法，绕开了本不应该绕过的难题，造成职务犯罪案件查办和认定过程中的一些麻烦和困惑，主要是以下几方面： 1、资金性质的流变超越了法律规定的方式，某些通过受贿行为或者“受所监临”行为收受的资金，行为人自己赋予以“公款”，然后随意支配包括具体用于个人购房、投资，导致实际上的重罪（受贿罪）变成轻罪（挪用公款罪），实际上的有罪变成无罪；2、某些通过贪污、私分等职务行为由公变私的资金，行为人或者主管领导又赋予“公款”的性质；3、出现了违背了逻辑和常识的模棱两可的资金，民众对司法的公信力产生质疑，不但司法人员有一种如鲠在喉的感觉，司法的权威、法律的权威也因此打了折扣，一些本来司法未介入还是处于事实违规状态中，而司法介入后却堂而皇之由违规变为合法，甚至由违规公***财产演变成公民合法私人财产；4、司法人员对职务犯罪认定标准把握不统一，造成司法实践中某些公职人员超越法律自行决定资金性质的情况。这个问题需要尤其重视，因为司法人员如果对这个问题没有洞察，并予以重视，无异于在与腐败现象做斗争过程中对己方阵地的放弃，可以被认为是一种失职。

为了有效避免以上问题的出现，就必须凸显上述关于资金归属性质认定认定标准及其先后是有实质意义的。因为上述认定依据就是实实在在存在并为市民社会普遍遵守的民事法律和司法权力运作必须遵守的刑事法律，其理念就是公权力介入市民社会要以维持市民社会秩序为根本目的，目的就是维护“公***财产（资金）”和“公民个人所有的财产（资金）”法律划分，避免出现“小金库”、“灰色收入”等无法归类的“怪胎”资金，避免资金归属性质超越法律规定“被流变”。刑法理论界认为认定犯罪必须是形式判断先于实质判断，如果先做实质判断不可能后做形式判断，实质判断取代了形式判断，而实际上一些行为是否属于犯罪通过形式判断就可以排除，因此不需要做实质判断。当行为的形式要件具备了在进行实质判断，先进行形式判断再进行实质判断这样才符合逻辑。如果形式要件具备了，然后在实质判断环节被否定了，这时候定罪活动也终止了。这是定罪必须遵守基本规则之一——“形式判断先于实质判断”的规则，其本意就是形式判断并不仅仅是“形式”意义而是具有实质意义的，这也为本文违规资金归属性质判断的实质意义提供了理论上的依据。需要说明的是，违规资金性质认定的形式标准和实质标准的先后是思路上和理念上的，而不是机械的操作规程，司法实践中案件查办和认定涉及到各种因素，具体查办和认定的方法可能会因案而异。

三、违规资金性质认定的理论反思

认定贪污贿赂犯罪应以贪污贿赂犯罪的犯罪构成为唯一标准，贪污贿赂犯罪中的每一种具体罪的构成要件都有着诸多不同的构成要素，以上对违规资金及其性质的讨论只是对贪污贿赂犯罪认定过程中一个***同要素——“财”的讨论。从职务犯罪查办和认定角度来看，需要进一步考虑的是这个问题的解决对认定贪污贿赂犯罪有无影响？有多大影响？有关这一问题的讨论对贪污贿赂犯罪的认定方法有无启示？有什么启示？上述讨论是否会导致大量行为在司法实践中的犯罪化？会有什么后果？等等，本文只有对以上问题作出回答，才可能会对职务犯罪的查办和认定有所裨益，否则只会被认为是对违规资金的空泛议论。

（一）一般情况下资金性质不影响贪贿犯罪的认定，因为贪贿犯罪认定的关键标准是行为方式。资金占有行为要么属于贪污贿赂行为方式本身应有内容，如贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪、巨额财产来源不明罪，要么属于犯罪构成要件之外的行为，如受贿罪，以上两种情况下资金占有状态都不可能作为行为性质的评判标准。行为人利用职务便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公***财物的行为就是贪污行为，侵吞、窃取、骗取本身就是非法占有公***财物的行为内容，不能认为行为人实施侵吞、窃取、骗取公***财物行为后再实施一个非法占有公***财物的行为才能认定为贪污；国家工作人员只要就其职务行为索取或者收受了不是依法应当取得的正当报酬，就侵犯了国家工作人员职务行为不可收买性的法益，就构成受贿，之后行为人对财物的占有则是超出受贿罪构成要件之外的行为，不影响行为人的行为性质。另外，贪污贿赂犯罪都是涉财产的犯罪，贪污罪可以划归为取得型财产犯罪，受贿罪则可以划归为交付性财产犯罪，尽管不属于同一类犯罪，但是关于财产犯罪认定方法也可以适用于贪污贿赂犯罪的认定，财产犯罪的认定的基本规则就是根据行为手段确定行为性质，比如行为人使用秘密窃取的方法取得财物的构成盗窃罪；采用虚构事实或隐瞒真相的方法取得财物的成立诈骗罪，行为之后对财产的占有状态一般不影响行为性质的认定。就贪污贿赂犯罪而言，资金占有状态的确定主要解决的是既遂与未遂的问题，资金的使用、处分行是超出犯罪构成要件的具体赃款去向的行为，其前提是占有状态或曰归属性质已经明确，主要解决的是量刑的问题，而非定罪问题，一般也不影响行为性质的认定，司法实践中资金占有状态确定后的司法活动其实与司法定罪功能无关，而是司法机关其他职能的体现。

（二）司法实践在认定贪污贿赂犯罪过程中将违规资金认定为“小金库”资金，有违罪刑法定的基本原则，这种做法应该摒弃。根据罪刑法定原则，认定犯罪必须先考虑刑法的规定，包括刑法规定的概念和刑法规范，然后才审视现实中的某种行为或事实是否属于符合刑法的规定，其要求司法机关总是被动的，只有发现某种行为或事实属于刑法规定应受刑罚处罚的行为时才适用刑法；如果事先随意确定各种行为或事实的性质，再拿来与刑法相对照，必然会导致随意出入人罪的结果。司法实践中必然会出现这种情况：某些司法人员意欲认定某国家公职人员的行为为受贿行为时，他便可以作如下推理：某行为是受贿行为，我国刑法规定了受贿罪，所以该行为应当以受贿罪定罪处罚；反之亦然，当其不愿将某国家公职人员的行为为受贿时，他便可以作如下推理：某国家公职人员实际控制的是“小金库”资金，其行为属于 “私设小金库”和违规使用“小金库”资金的行为，我国刑法没有“小金库”的概念，私设小金库不构成犯罪，使用“小金库”的资金也不构成犯罪。如此认定犯罪的错误在于自觉或不自觉的将认定犯罪的大小前提倒置，对于查办职务犯罪和惩治腐败来讲属于误打误撞，另外考虑到“小金库”本就不是法律概念，如此认定贪污贿赂犯罪本身就是对法治的破坏——放着法律概念不用，偏要用“小金库”概念，需知对于司法人员来讲，概念和使用概念本身就具有普法的意义。所以本文认为，贪污贿赂犯罪案件认定过程中对于违规资金性质的认定除了“公***财产”和“公民私人财产”两种外，不应该有其他类型的资金。贪污贿赂犯罪认定只应考虑法律的概念，不应该将违规资金概括为“小金库”资金，贪污贿赂犯罪认定过程中没有“小金库”的概念。

（三）行文至此，回观本文前述关于违规资金类型和特征的梳理，很有可能涉及上述违规资金的行为会被认定为贪污贿赂犯罪，因此笔者还会被一些人指责为司法上的犯罪化，可能有些人还会认为笔者有意是将私设即使用“小金库”资金的行为犯罪化，属于是对纪委权力的“僭越”和侵蚀——都被犯罪化了，哪纪委干什么？所以有必要对这些担心做一些说明或者辩解。首先，本文无意将涉违规资金行为贪污贿赂罪化，[本文讨论的主题是资金性质认定的问题，至于某涉违规资金的行为是否构成贪污贿赂罪，本文并没有展开分析和讨论，只是从贪污贿赂犯罪的一般构成出发，对违规资金性质的认定在贪污贿赂犯罪构成的作用作了一些简要分析；其次，尽管笔者无意将涉违规资金行为犯罪化，但是由于笔者的身份和追求——希望从容游走于理论和事务之间的法律实践者，本文还是有可能被认为是越俎代庖“僭越”或者“侵蚀”纪委权力的法学包装或者伪装，笔者坚持认为认定贪污贿赂罪要以刑法规定的犯罪构成为标准和依据，如果如此坚持不小心“僭越”或者“侵蚀”了纪委的权力，那不是本文的错而是犯罪构成理论的错，更何况纪委权部门和司法机关权力运行的依据、对象、方式、性质本不相同，只有协调配合的问题，根本就不存在谁“侵蚀”谁的问题，至少在理论上不存在。

结语

本文只是认为在查办和认定职务犯罪过程中没有“小金库”的概念，并不认为生活中也不应该有“小金库”概念，也不意味着司法人员就不应该使用“小金库”概念。人都是具有社会性和多维性的，司法人员不可能时时生活在案件查办过程中——除非是十足的工作狂，日常生活中比如夫妻生活中，不但可以使用“小金库”概念，而且也可以存在“小金库”，但前提是“小金库”的资金来源是合法的，如果一方“小金库”的资金属于犯罪所得，谁就要为其“小金库”行为承担刑责——无论是公民个人还是国家机关或者其他国有单位，“小金库”不应成为资金违法或者行为犯罪的“挡箭牌”——这又一次印证了本文的观点。

另外，笔者也承认，本文并非没有任何其他意图，本文确实隐含着笔者对法治的追求和推进，本文的弦外之音是希望司法人员在司法实践活动中，能够尽量避免就案办案，能够通过法律概念的使用、强调民商事法律的刚性等方法自觉提高自己、其他公职人员以及普通公民的法律意识、制度意识、程序意识，利用司法本身的优势，自觉勾连中国的司法实践和社会的法律道德***识，有效地凝聚并塑造转型中国在相关问题上的法律道德***识，并让中国的司法在这个过程中变得更为理性、平和和权威。