中国法治应该怎样向前走

中国“改革开放30年就是法制建设30年”；“法治之路不可逆转”，“人治是死路一条”；保证法律正确实施的问题是当前最迫切的问题；“中国的法治建设已经到了一个十字路口，需要认认真真地讨论，把似是而非的东西搞清楚”；对中国的法治进程持谨慎乐观态度；甚至“法律职业化不可逆转”、“不能为了让人民喜闻乐见，而把法律的语言的专业性去掉”等等，我都同意。

除了中国的法治是否应以中国实际为出发点外，我与贺的根本分歧在于：法律职业群是否应遵循社会各界***同倡导的道德规范；对法律的理解、适用能否违背一个社会基本的常识、常理、常情；离开了人民的参与，能否最终保证司法公正。简言之，现代法治归根结底应该是 “机械的规则之治”、“法学家之治”，还是 “人性之治”、“人心之治”、“常识、常理、常情之治”。我认为，正是对上述问题的错误回答，导致了较长时期内中国的法治建设进程与目标的渐行渐远。

强调法律与社会基本伦理分离，主张“法律职业并不是要遵循社会各界***同倡导的道德规范”，是（至少长期以来曾经是）我国法学理论界普遍流行的观念。将“法律”凌驾于常识、常理、常情之上，凌驾于司法人员的良心之上，这种观念不仅与“司法人员必须依照良心履行职责”这一世界各国宪法普遍规定的现代法治的基本原则相悖，更是在实践中导致了法律职业群基本伦理迷失的恶果。记得在一次讲座中，当我谈到 “司法必须讲良心”、“讲法必须讲理”时，一大批来自全国的一流的法学家几乎是异口同声地问我：什么是良心？什么是常识、常理、常情？常识、常理、常情到哪里去找？良心到哪里去找？当这些法学权威们普遍不知良心为何物，不知常识、常理、常情为何物时，我们能够奢望“法律在法官之上”吗？在相当长一段时间里，司法人员的犯罪率以大大超过司法人员的职业化进程速度增长，司法腐败成为民众最不满意的社会现象，2003年以前的5年中，司法工作人员涉嫌犯罪率几近普通民众的5倍，难道就真的不足以引起我们法律人的深思吗？

认为对法律的理解可以偏离社会基本的常识、常理、常情，强调合情合理不合“法”的必须依“法”办，这种“讲‘法’不讲理”的主张，可以说是传统法学不民主、假民主、反民主的集中体现，在实践中必然导致人治、导致专制，必然结出“权大于法”，“有权就是法”。

为什么主张法律可以偏离一个社会民众普遍认同的常识、常理、常情，必然导致人治，必然导致专制？首先是因为这种理论的基础是一个神话。几千年来的法学家们都追求着这样一个法治之梦：好的法学家与好的统治者一起制定出好的法律，然后让普通民众都知道法律的内容；当人们知道法律的内容后，就会按照法律的规定来指导自己的行为，一个良好的社会就会因此而建立。这个“法治梦”的实现，显然必须以普通民众都了解法律的具体规定，并按照法律的具体规定来规范自己的行为为前提。然而，在现实的日常生活中，这个前提是根本不可能存在的。大家可以想一想，在日常生活中，有多少人会先学“交通法”再上街？又有多少人会先学有关银行、金融管理的法律法规再到银行存款、取款？多少人可能先学“民法通则”、“合同法”或者“消费者保护法”再到商店买东西？我常说，如果真有一个人先学法，再按法律的具体规定来规范自己的日常生活，这个人一定是精神病！事实上，指导普通民众日常生活的，只可能是买卖要公平、不能无故损害他人利益、做事要考虑对方的感受、敬慕英雄、鄙视小人等一个社会人与人相处、人与自然相处的基本常识、常理、常情。当普通民众在日常生活中只可能按常识、常理、常情行为，常识、常理、常情就应该是人民利益最基本的要求，人民意志最基本的体现。主张法律可以偏离一个社会民众普遍认同的常识、常理、常情，意味着什么？难道不是意味着少数人可以将自己意志（少数人对法律的理解）强加到了民众的身上吗？这不是人治，不是专制，是什么？

关于中国司法改革的基本方向，我的一贯主张是：（1）观念上，对法律人的业务教育必须与良心教育相结合，良心教育优于业务教育，以良心教育来促进业务；（2）制度上，司法体制的职业化必须与民主化相结合，民主化必须优于职业化，必须以民主化来促进职业化。为什么司法体制的职业化必须与民主化相结合？我只想说一个简单的事实：中国古代几千年，西方近代近200年，中国改革开放近30年的法治发展史无一不在证明：一切没有人民参与的司法，最终必然是走到人民对立面的司法；离开了人民的有序参与，要建立“一种权威的、公正的机制”来解决“谁的权力大谁说的就是‘真理’”等社会问题，要保证“法律在法官之上”，保证“教皇、国王、法院院长、苏丹”这“四种统治者都要在正义之下、在法律之下”，无论在何种社会制度下，都只可能是一个永远不可能实现的神话！