刑法溯及力名词解释

刑法溯及力，亦称刑法的追溯效力。指新颁布的刑事法律对它生效前，未经审判或判决未确定的犯罪行为的适用。可以适用的，新律即有溯及力，否则即无溯及力，各国解决溯及力问题，主要采用以下几个原则：从旧原则；从新原则；从旧兼从轻原则；从新兼从轻原则。中国刑法采用从旧兼从轻原则。

基本信息

中文名

刑法溯及力

别名

刑法的追溯效力

外文名

Retroactivity of criminal law

出处

法学

定义

指新颁布的刑事法律对它生效前，未经审判或判决未确定的犯罪行为的适用

原则1

从新原则

原则2

从新兼从轻原则

原则3

从旧兼从轻原则

收起

概念

刑法的溯及力从属于刑法的时间效力，是关于刑法生效后，对其生效之前发生的，未经审判或者判决未确定的行为是否适用的问题，对于刑法的溯及力问题。从中国现行刑法第12条的规定来看，中国刑法采用从旧兼从轻原则，即新法原则上不具有溯及既往的效力，但新法处罚较轻的除外。司法实践中，对于刑法的溯及力问题一般比较容易把握，但也存在着一些有争议的疑难问题。

原则

对刑法的溯及力问题，各国采用的原则有所不同。概括起来，大致包括以下几种原则：

原则

1．从旧原则新法对过去的行为一律没有溯及力，完全适用旧法。这一原则充分考虑了犯罪当时的法律状况，反对适用事后法，对行为人比较公平。但如果某一行为按旧法构成犯罪而新法不认为是犯罪，再依旧法进行处罚就不能实现刑法目的，因而也存在弊端。

2．从新原则

新法对于其生效前未经审判或判决尚未确定的行为，一律适用，即新法具有溯及力。这一原则强调新法，适应当前的社会情况，有利于预防犯罪。但是，对行为时法未规定为犯罪的行为，依新法按照犯罪进行处罚，违背罪刑法定原则，因而有失妥当。

3．从新兼从轻原则

新法原则上有溯及力，但旧法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照旧法处理。这一原则弥补了绝对从新原则的不足，既充分发挥了新法适应当前形势的优点，又认真考虑了旧法当时的具体规定，但为了避免事后刑法之嫌，采用的国家不多。

4．从旧兼从轻原则

原则上适用旧法，新法没有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照新法处理。这一原则弥补了绝对从旧原则的缺陷，既符合罪刑法定原则，又适应当前需要，因而为绝大多数国家所采纳。

法律规定

《刑法学》

我国刑法规定了罪刑法定原则，从罪刑法定原则中必然引申出刑法不溯及既往的派生原则。因此，我国刑法原则上否认刑法具有溯及力。但从有利于被告的原则出发，对于那些旧法认为是犯罪或者处刑较重，而新法不认为是犯罪或者处刑较轻的行为，例外地承认刑法的溯及力。申言之，我国刑法关于刑法的溯及力，采用的是从旧兼从轻原则。

我国刑法第12条第1款规定：“中华人民***和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”第12条第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”根据这一规定，对于1949年10月1日中华人民***和国成立至1997年10月1日新刑法施行前这段时间内发生的行为，应按以下不同情况分别处理：

1．当时的法律不认为是犯罪，而修订后的刑法认为是犯罪的，适用当时的法律，即修订后的刑法没有溯及力。对于这种情况，不能以修订后的刑法规定为犯罪为由而追究行为人的刑事责任。

2．当时的法律认为是犯罪，但修订后的刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，就应当适用修订后的刑法，即修订后的刑法具有溯及力。

3．当时的法律和修订后的刑法都认为是犯罪，并且按照修订后的刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的法律追究刑事责任，即修订后的刑法不具有溯及力。但是，如果修订后的刑法处刑较轻的，则应适用修订后的刑法，即修订后的刑法具有溯及力。这里的处刑较轻，根据1997年12月23日最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第1条的规定，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。前引司法解释第2条还规定：如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。

刑法比较

在刑法

法律

的溯及力问题上，中国刑法采用从旧兼从轻原则。实践中，对于新旧刑法的比较在一般情况下是不存在争议的。但是，对于行为终了时与处刑时之间还存在中间过渡法的情形，究竟应当如何比较新旧法律及如何选择适用法律，则存在争议。一种观点认为，刑法溯及力新旧刑法的比较是指行为时法与处罚时法的比较。即行为时法为当时的法律亦即旧法，处罚时法为新法。对中间过渡法可不予考虑，而只是简单地比较行为时法与处罚时法。另一种观点认为，刑法溯及力新旧刑法的比较，既要对行为时法与处罚时法作新旧比较，又要考虑中间过渡法的实际存在。中间过渡法相对于行为时法是新法，但相对于处罚时法则为旧法。在新旧法律的适用选择上，应当在坚持有利于被告人的原则下，决定新旧法律的适用。

笔者认为，在行为时法与处罚时法之间存在所谓中间过渡法，是由于立法变化所造成的客观法律现象。实践中突出的表现是1979年刑法第187条规定了玩忽职守罪，1997年修订刑法对玩忽职守罪进行了分解，出现了包括刑法第168条徇私舞弊造成破产、亏损罪在内的一系列玩忽职守型犯罪条款，且1999年全国人大常委会通过的《刑法修正案》又对1997年刑法第168条作了修正，从而在此类玩忽职守型犯罪中先后出现了三部法律的规定。实践中，对于行为发生在1979年刑法有效期内，处罚在1997年刑法第168条修正之前的，或者行为发生在1997年刑法第168条期限内的，处罚在1999年刑法修正之后的，其新旧刑法的选择一般不成问题。但是，对于行为在1979年刑法有效期内，即1997年10月1日之前，而处罚在1999年刑法修正之后的，在新旧刑法的选择上便会产生上述争议。笔者认为，中国刑法采用从旧兼从轻的溯及力原则，其所谓旧法，不应当是泛指相对于新法之旧法，而确切地应当是指行为时的法律。所谓新法，同样不是简单的相对于旧法的新法，而应当是指处罚时的法律。因此，所谓新旧刑法的比较，应当是指行为时刑法有关条文与处罚时刑法有关条文的比较。处于行为时与处罚时的中间过渡法，因其既不是行为时法，也不是处罚时法，因而在刑法溯及力新旧刑法的比较上不具有任何意义，在法律适用上是应当不予考虑的。当然，如果行为发生于所谓行为时法，持续或连续并终止于中间过渡法，则此时的所谓中间过渡法便成为行为时法，即成为与处罚的时法相对应的所谓旧法。