比起中华人民和国行政处罚法，中华人民和国治安管理处罚法的进步之处在哪里？两者有什么不同之处？

、《治安管理处罚法》与《行政处罚法》的关系

《治安管理处罚法》是公安机关对于危害社会治安管理的行为实施行政处罚的法律依据。全国人大已于1996年颁布了《中华人民***和国行政处罚法》，后者是行政机关对于违反行政管理秩序的行为是进行处罚的依据。正确认识和处理这两部法律之间的关系是顺利实施《治安管理处罚法》的前提条件。

之所以要研究二者的关系，是因为这两部法律的适用范围存在着竟合。《行政处罚法》第二条规定了该法的适用范围：“行政处罚的设定和实施，适用本法。”可以看出，一切行政处罚都要以该法为依据。同时，《治安管理处罚法》第二条规定，对于危害社会治安管理的行为由公安机关依照本法给予治安管理处罚。毫无疑问，治安处罚是行政处罚的一种，这样就出现一个问题，公安机关处罚一个违法行为时，应该适用哪一部法律？尤其是当二者的规定不一致时，这一问题必须解决。例如，《行政处罚法》规定的时效为两年，《治安管理处罚法》规定的时效为6个月，公安机关应当以谁为准。

《治安管理处罚法》与《行政处罚法》之间的关系大体有三种，第一种是一般法与基本法的关系，即《行政处罚法》是行政处罚的基本法，而《治安管理处罚法》是一般法，如果持这种观点，按照基本法高于一般法的原则，就能得出《行政处罚法》优于《治安管理处罚法》的结论。第二种是特别法与普通法的关系，《治安管理处罚法》是特别法，《行政处罚法》是一般法，按照特别法优于一般法的原则，《治安管理处罚法》就会优于《行政处罚法》。第三种就是新法与旧法的关系，按照新法优于旧法的原则，其结论也是《治安管理处罚法》优于《行政处罚法》。这两部法律属于同一位阶，因此不存在上位法与下位法的关系。

在缺乏明文规定的情况下，两部法律之间的关系经常会引起争议，从不同的标准出发会得出不同的结论。好在《治安管理处罚法》第三条规定：治安管理处罚的程序，适用本法的规定；本法没有规定的，适用《中华人民***和国行政处罚法》的有关规定。这一条明确规定了治安管理处罚的程序优先适用《治安管理处罚法》，因此，《治安管理处罚法》与《行政处罚法》应当是特别法与普通法的关系。也许有人会认为，这一条仅适用于处罚程序，会不会在实体方面《行政处罚法》优于《治安管理处罚法》呢？这种情况是不可能出现的，因为《行政处罚法》基本上是一部程序法，没有规定哪些行为是违法行为，应受何种处罚，而是把这一问题留给其他法律、法规和规章去解决。《行政处罚法》仅在处罚的设定权方面作了实体性的规定，而《治安管理处罚法》没有涉及到治安处罚的设定权问题，《行政处罚法》也没有分配处罚的实施权，而是规定“行政处罚由具有处罚权的行政机关在法定职权范围内实施”（第15条），因此，在处罚设定权和实施权方面，二者也不会存在矛盾的。

但是，不能仅以一种标准来判断二者的关系。公安机关要发挥主观能动性，用“有思考的服从”来选择最佳的法律适用途径[1]。若仅从特别法与一般法的关系来看，1986年全国人大通过的《治安管理处罚条例》是特别法，1996年的《行政处罚法》是一般法，若按照特别法优于一般法的规则，则得出《治安管理处罚条例》优于《行政处罚法》的结论，这样显然是不适当的。我们就应看到，《行政处罚法》较之《治安管理处罚条例》，更加注重法律的正当程序，注重对执法对象的权利保障，此时就应确立起治安处罚也应遵循《行政处罚法》一般程序要求。此时，应当依据“新法优于旧法”的原则，得出《行政处罚法》优于《治安管理处罚条例》的结论。

一部法律属特别法或者一般法是相对而言的。《治安管理处罚法》相对于《行政处罚法》是特别法，但是，对于其他一些法律，它又可能是一般法，这正如人的身份一样，不是固定不变的。《治安管理处罚法》第四条规定，在中华人民***和国领域内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法。这一条规定就是说，如果有的法律“更特别”，则适用其规定，这里的法律仅指由全国人大及其常委会制定或批准的法律，如，危害交通安全的行为也属于危害社会治安管理的行为，但是《道路交通安全法》已作了特别规定，就不适用《治安管理处罚法》。如果是行政法规、地方性法规、规章和其他规范性文件有不同规定的，则按照上位法优于下位法的规则，优先适用《治安管理处罚法》，因为在不同效力等级的法律规范之间，不存在特别法和一般法的关系。

二、《治安管理处罚法》与《刑法》的关系

《治安管理处罚法》与《刑法》的基本关系比较简单。二者的***同目的都是为维护社会治安秩序，保障公***安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益，二者制裁的对象都是对社会具有危害性的行为。二者的根本区别在于《治安管理处罚法》是对尚未达到犯罪程度的违法行为的制裁，即制裁对象为一般违法行为，而《刑法》的适用对象为构成犯罪的危害性行为。正是由于这一根本性的区别，二者又在制裁措施、适用主体、适用程序等方面也产生一系列显著的区别。

尽管如此，二者在实施过程中还会产生一系列的交叉和衔接的问题。

首先，一般而言，一个违法行为如果达到犯罪程度就承担刑事责任，未构成犯罪的就承担行政处罚责任，不会同时承担两种责任。但有些行为既具有行政违法性又具有刑事违法性，因此，在司法机关追究刑事责任时，公安机关还要依照《治安管理处罚法》追究行政责任。例如，《治安管理处罚法》新增了一种处罚措施，即吊销公安机关发放的许可证（第十条），如果获得公安机关许可的经营者违法经营或凭借许可证从事违法活动构成犯罪时，司法机关要依法追究其刑事责任，同时，公安机关可以依照《治安管理处罚法》吊销其许可证。例如，旅馆经营者在取得公安机关颁发的特种行业许可证后，在旅馆中组织、强迫他人卖淫或者引诱、容留、介绍他人卖淫的，在司法机关追究其刑事责任时，公安机关还应当吊销其许可证。之所以会出现这种“两罚”现象，是由于《刑法》与《治安管理处罚法》规定的惩戒措施功能不同，刑罚的性质有自由刑、财产刑、生命刑等，但缺乏对犯罪行为人行为能力的限制和剥夺措施，而治安处罚措施有声誉罚、财产罚、能力罚和自由罚四种，其中的能力罚正好可以弥补刑罚的不足，因此，在特定的情况下，对同一种违法行为可以同时追究刑事责任和行政责任。

其次，尽管有些违法行为已经构成了犯罪，但是，情节轻微不需要判处刑罚的，根据刑法第37条之规定，可以免予刑事处罚。免予刑事处罚并不意味着免除一切法律责任，公安机关依然可以《依据治安管理处罚法》予以处罚。

再次，有些违法案件中，如聚众打架斗殴，既存在犯罪，又存在治安违法行为，就涉及到刑事诉讼程序和治安处罚程序的交叉，这时就应遵循“刑事优先”原则，先处理刑事案件，后处理行政案件，这是因为一方面犯罪问题危害性严重，制裁更为严厉，应当及时追究，另一方面，法院对案件事实的认定具有最终法律效力，公安机关作出行政处罚不得与法院认定的事实相矛盾，“刑事优先”可以避免发生矛盾。

最后，有些违法行为开始被认定为治安违法行为，后由被认定为犯罪行为，如果公安机关已经给予行政拘留，后又需要判处拘役或者有期徒刑时，行政拘留的日期应当折抵为相应的刑期，如果公安机关已经给予罚款，后又需要判处罚金的，罚款应当折抵为相应的罚金。但是，如果开始被认定为犯罪行为，被判处拘役、有期徒刑或者罚金，后又被认定为治安违法行为，就不能用简单的折抵方法了事，尽管按照《国家赔偿法》的规定司法机关不需要承担赔偿责任，但是应当《刑事诉讼法》第11条的规定宣告无罪[2]，并赔礼道歉、恢复名誉、消除影响。

三、治安管理处罚与处罚法定原则

依法行政是行政机关活动的基本原则，它要求行政机关的各种行政行为都必须依法作出，这一原则在《行政处罚法》中表现为处罚法定原则。该原则强调“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”（第三条）。

然而，在《治安管理处罚法》的制定过程中，出现了一个争议，就是要不要确立治安管理处罚法定原则。持肯定态度的观点认为，公安机关实施治安处罚，必须遵守处罚法定原则，没有法律依据就不得处罚，这是法制建设的必然要求。持否定态度的观点认为，总体上要求处罚法定并不错误，但就《治安管理处罚法》的实施而言，形形色色的违法行为层出不穷，尽管这次修改将违法行为从过去的70种一下子扩大到340中，但这并不能将以后出现的违法行为全部囊括进来，立法者的预见是有限的，法律的修改又需要一个较长的周期，如果要求公安机关实施治安处罚遵守处罚法定原则，则会使许多新出现的危害治安管理的行为得不到制裁，不利于实现治安管理处罚法的目的[3]。

最后，《治安管理处罚法》回避了这一问题，删除了原草案中的“法律没有规定治安管理处罚的，不予处罚。”《治安管理处罚法》第五条规定了治安处罚的基本原则，其中的第一款很有意思，规定“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。”我们都知道，从宪法到各个部门法都明文要求国家机关的行为必须遵守“以事实为根据，以法律为准绳”原则，可是这一款却仅仅要求“以事实为根据”，而缺少“以法律为准绳”，这决不是立法者的疏忽，而是有意为之。

立法者可以回避这一问题，但执法者无法回避。如果出现新型的危害治安管理的行为，而《治安管理处罚法》没有明文规定，公安机关应当如何应对，这个问题现在已经出现。例如，有一对夫妻经常在自己家赤身裸体，但又不关上窗帘，对面楼上居民可以清楚地看见。住在对面楼上的一个孩子就问他母亲，为什么叔叔阿姨不穿衣服，母亲很尴尬。为了保护自己孩子的身心健康，这位母亲就劝说他们穿上衣服，但这对夫妻置之不理。这位母亲无奈之下拨打110，要求警察干预。警察以与法无据为由拒绝了。这个案子中的公安机关就处于进退两难的境地。因为《治安管理处罚法》第44条仅规定对于“在公***场所故意裸露身体”者予以治安处罚，本案中的行为人是在自己家中裸露身体，不符合法定的处罚条件。但是，公安机关如果不予处罚，这位母亲有可能以行政不作为为由提起行政诉讼。

笔者主张，公安机关实施治安处罚必须遵守处罚法定原则。因为治安处罚是一种深刻影响公民基本权利和自由的行政执法手段，遵守处罚法定原则，有利于保护行政相对人的合法权益。其次，有利于控制公安机关的执法行为，防范其滥用职权，违法行政。再次，这是宪法确立的法治原则的要求，尽管《治安管理处罚法》是《行政处罚法》的特别法，不受《行政处罚法》的限制，但是它不能不受宪法的约束，否则，宪政秩序将会荡然无存。最后，《治安管理处罚法》对各种违法行为作了明确的列举，并没有“其他应受处罚的行为”之类的兜底条款。

那么，对于出现新型问题又该如何处理呢？这类问题其实在刑法修改中同样出现过。大量新型犯罪的出现不应当成为排斥罪刑法定原则的理由，正如有的学者指出：“在法律的建构层面，要维护社会经济秩序、管理秩序，打击不断出现的愈演愈烈的行政犯罪行为，在法治国家恪守罪刑法定原则的前提下，首先当推修订刑法典的方法。”[4]对付新型治安违法行为也是如此，主要靠及时修改法律，同时还可以在制定其他法律、法规和规章时补充《治安管理处罚法》，那种认为冻结处罚法定原则就能一劳永逸的主张不仅是不实际的，而且是极其危险的。

四、治安管理违法行为的构成要件

我们知道，犯罪构成是刑法中的重要内容，一个行为只有同时具备法定的主体、主观、客观和客体四个方面的要件才能构成犯罪。公安机关作出治安处罚时同样需要首先确认一个行为是否已经构成了治安管理违法行为。因此，在实施《治安管理处罚法》中也要研究治安管理违法行为的构成要件。

但是，《治安管理处罚法》并未明文规定治安管理违法行为的构成要件，那么，治安管理违法行为到底有哪些要件呢？能否照搬刑法中的犯罪构成要件？

表面上看，治安管理处罚与刑罚大同小异，似乎其构成要件也可以照搬过来。其实不然，二者之间存在质的差异，刑罚是对严重违法构成犯罪的行为的制裁，这种行为危害性极大，因此制裁也相当严厉，最严厉的可以剥夺一个人的生命，因此必须慎之又慎，为此，《刑法》规定了严格的构成要件，《刑事诉讼法》规定了严格的程序。但是，治安管理违法行为频繁发生，数量巨大，治安处罚行为是一种行政行为，行政活动强调效率。效率与公正是天然矛盾的一对范畴，为了提高治安处罚的效率效率，就不能照搬刑法中犯罪构成的要件，程序也要相对简单，因此，治安管理处罚由公安机关一家单独实施，不像刑罚那样，由公检法三家通过相互分工相互监督的程序实施。

笔者认为，治安管理违法行为与犯罪行为的构成要件在主体、客体、客观三个方面是相同的，最大区别是治安管理违法行为不以主观过错为构成要件。

就主体要件而言，《治安管理处罚法》也要求违法行为人具备承担行政责任的能力，为此，《治安管理处罚法》第12、13条从年龄和精神状态两个方面作了限制，不满14周岁的人和精神病人违反治安管理的不予处罚。就客体而言，治安管理违法行为必然侵犯受法律保护的社会关系，即具有社会危害性，对于不具备社会危害性的行为就没有处罚的必要。就客观要件而言，治安管理违法行为必须具备作为或不作为的行为方式，并且触犯了《治安管理处罚法》，如果仅有主观恶意而未实施任何行为，则不可能构成违法。

关键问题是，主观过错是否是治安管理违法行为的构成要件。对此，理论界存在不同认识，有人认为，治安管理违法行为应当像犯罪行为那样，必须具备主观上的过错[5]，有人则认为不需要主观要件[6]。笔者同意后者，因为治安管理违法行为与犯罪行为相比，是比较轻微的违法行为，加之行政活动注重效率，只要行为人实施了违法行为，就视为构成违法，具备了处罚条件。如果一定要求行政机关搞清行为人的主观状态，就会加大公安机关的负担，降低行政效率。例如，汽车闯了红灯就构成违法，交警无需去考察其主观状态就可处罚。

当然，并不是说，主观状态就没有意义。公安机关在决定是否予以处罚、从轻、从重处罚时必须考虑主观状态，方可作出合理的处罚。也就是说，主观状态仅是处罚是否合理的一个因素，如果公安机关对故意违法和过失违法作出相同的处罚，就不符合行政合理性原则的要求。值得注意的是，《治安管理处罚法》对个别违法行为明文要求主观要件的，则必须依法确认其主观状态，例如，第29条规定“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机信息系统正常运行的”，第60条规定“明知是赃物而窝藏、转移或者代为销售的”，这里的“故意”、“明知”就是法律特别对主观要件加以规定，如果行为人不具备这一要件，其行为就不构成违法。

五、治安管理行政处罚的证明标准

公安机关要做出一个正确的治安管理处罚，就必须遵循“以事实为根据的原则”。然而，违法事实发生在公安机关介入之前，在时间上是不可重现的，公安机关要查明违法事实，其唯一的途径就是应用证据来证明事实的真相。因此，证据是公安机关作出正确处罚的前提条件。

《治安管理处罚法》在第四章处罚程序中设定较为完整的证据规则，如，非法证据排除规则（第79条），对违法行为人的传唤与询问规则（第82、83、84条），对证人的询问规则（第85条）、、对场所、物品与人身的检查规则（第87、88条），物证的扣押与保管规则（第89条），鉴定规则（第90条）。

但是，有些证据规则仍属空白。尽管《治安管理处罚法》没有明确规定治安处罚的举证责任，但这并不会成为一个问题，治安处罚的举证责任毫无疑问由公安机关承担，如果公安机关没有足够的证据证明当事人实施了违法行为就不得作出处罚，当事人没有责任证明自己有无违法行为。突出的问题是证明标准，即公安机关的证据达到何种程度才能确定违法行为的存在。《治安管理处罚法》第九十五条规定：治安案件调查结束后，公安机关应当根据不同情况，分别作出以下处理：（一）确有依法应当给予治安管理处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出处罚决定；（二）依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定……。可以看出，《治安管理处罚法》没有规定一个明确的证明标准，这对实施该法的公安机关带来了极大的困难。例如，在一次打架事件中，当事人、受害人和证人的陈述相互矛盾，公安机关该如何定案。

理论界一般认为，行政行为的作出应当适用行政诉讼法的证明标准[7]。对此笔者有不同意见，第一，治安处罚在先，行政诉讼在后，用行政诉讼法的证明标准作为治安处罚的标准是本末倒置，假如受处罚人不提起行政诉讼，是不是说公安机关就不考虑证明标准了？显然，公安机关依照一定的证明标准作出一个治安处罚，既是为了维护社会治安，又是为了公正地对待当事人，保护其合法权益，而不是仅仅为了在行政诉讼中胜诉。因此我们应按照治安处罚的客观要求来寻找其证明的标准，而不应从行政诉讼的证明标准来反推治安处罚的标准。应当是行政处罚的标准决定着行政诉讼的标准，而不是相反。如果治安处罚有自己的特殊要求，法院在行政诉讼中就应当根据这一特殊要求来审理治安行政案件，而不能以行政诉讼的一般规则来衡量治安处罚，否则就是削足适履。

第二，现有行政诉讼法以及最高人民法院作出的《关于行政诉讼证据问题的若干规定》没有规定行政诉讼的证明标准，这一问题有待于在行政诉讼法的修改中解决，因此，在实践中公安机关也没办法适用行政诉讼的证明标准，主张适用行政诉讼证明标准的观点无异于给公安机关画饼充饥。

确立治安处罚的证明标准应当从治安处罚自身的特点出发。《治安管理处罚法》第13条规定了治安处罚的四种措施：警告，罚款，行政拘留，吊销许可证。这四种处罚措施由轻及重，对受处罚人的权利和自由影响不同，不宜确定同样的证明标准。如果适用同一证明标准，这个标准过宽，则对当事人不利，象行政拘留是一种非常严厉的处罚措施，比刑罚中的管制要严厉，等同于刑法中的拘役，但是拘役要经过公检法三个环节实施的严格的刑事诉讼程序，而行政拘留则由公安机关一家决定，如果证明标准过宽，可能导致当事人的合法权益受到侵犯，有违《治安管理处罚法》的目的。如果证明标准过严，则不符合行政活动注重效率的要求，对某些轻微的处罚措施，如警告，规定严格的证明标准，会加重公安机关的负担，降低其效率，最终也会违背公***利益的需要。

基于以上分析，笔者主张治安行政处罚实行分层次的的证明标准。如果要作出警告或罚款这种较为轻微的处罚措施，可以实行一个较低的证明标准，即明显优势的证明标准——如果公安机关所收集的能够证明当事人有违法行为的证据明显地优于那些能够证明当事人没有违法行为的证据，就可以确定违法行为存在，尽管此时两种证据之间存在矛盾，公安机关也可以定案。如果要作出拘留或吊销许可证这些较重的处罚措施，就应当实行一个较高的证明标准，即排除合理怀疑的证明标准，这本是刑事诉讼理论中的证明标准，这一标准要求案件主要事实均应有相应的证据证明，而且证据之间没有矛盾，不能存在合理的疑点，否则就应推定不存在违法行为，因为一方面由于时效的限制，公安机关也不能久拖不决，另一方面公安机关承担举证责任，如果公安机关没有获得达到证明标准的证据，就不能认定当事人实施了违法行为行为。由此可以还看出，治安处罚证据与行政诉讼证据的又一个不同之处，在行政诉讼中，法院仅是对证据审查判断，举证责任由被告承担，但在治安处罚中，公安机关既承担举证责任，又承担证据的审查判断责任，判断证据是否真实、合法、证明力的大小，在这一点上，所有行政处罚都是一样的。