如何看待建筑装饰工程中的垫资问题

问：我们是一家装饰公司，最近签订的一个室内装饰合同中有这样一项约定：该装饰工程所需启动资金由我公司垫付，在工程结算时由建设方与我公司结算并支付我公司垫付款的银行利息，现在已施工过半，所垫资金已超过一千万。我们听人说垫付资金违反国家规定，不受法律保护。对此我们很担心，我们很想知道在法律上对这个问题如何认定？

答：你公司所担心的问题其实也是许多建筑装饰企业都比较关心的问题，由于目前的建筑装饰市场的商业竞争较为激烈，发包方往往要求承包人带资或垫资，如果不带资或垫资则难以承揽到工程，所以，垫资承包装饰工程是一种较为普遍的情况。对于在建设工程合同和装饰合同中的垫资问题，原国家计划委员会、建设部和财政部曾联合发布了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》(以下简称《通知》)，该《通知》认为带资承包的性质属于企业之间的违规拆借资金，所以对于这种经济行为明令禁止。

虽然政府部门对垫资建设问题持否定态度，但是由于这类问题具有一定的普遍性，所以对于建筑工程合同和装饰工程合同中垫资条款的法律效力问题，也就是说是否应当认定垫资条款为无效条款，司法部门一直有不同的看法。大部分司法机关认为，不应该把垫资的合同条款认定为无效条款，他们的理由是：一、鉴于垫资问题是一种带有普遍性的合同现象，如果认定这类条款为无效条款，显然不利于保护建设和装饰企业的合法权益，同样也不利于稳定整个建筑装饰市场的经济秩序。二、我国已经加入WTO，建筑装饰市场是开放的，建筑装饰市场的主体可能是本国企业，也可能是外国的企业，而国际建筑装饰市场是允许垫资的。如果我们认定垫资条款一律无效，将会违反国际惯例，与国际建筑装饰市场的发展潮流相悖，这样不利于建筑装饰市场的开放，不利于与国际市场接轨。三、根据我国《合同法》第52条的规定，认定无效合同有五种情形，其中的一种是违反法律、行政法规的强制性规定。

应当明确的是，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同为无效合同。如果是违反其他部门规章的，并不能就认定为无效合同。从法律规定的层次看，三个部委颁布的《通知》并不属于法律、行政法规，而是属于部委颁布的规章，所以它不能成为司法机关认定合同无效的法律依据。对此，我们认为这种认识是符合我国建筑装饰市场的实际情况的，也是符合国家的法律规定，既具有代表性，也具有合法性。-->

现在，这种看法已经上升到了司法解释的层次。在2004年底，也许正是基于上述的认识，最高人民法院进一步以司法解释的形式肯定了上述看法。在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，明确规定了当事人对垫资及其利息的约定为有效条款，对于请求按照合同约定返还垫资和利息的，应当予以支持，但同时也规定对垫资利息的计算标准不能超过国家法定基准利率，如果超出的，对超出部分不予保护。有了这个规定，建筑装饰合同中的垫资条款将受到国家法律的保护，所以你公司对于这个问题，没有必要担心。你公司应做的就是继续履行合同，并在工程验收合格后严格按照合同履行工程验收和结算手续，只是对于约定的利息，应按最高人民法院的司法解释执行。（作者：崔亚明）