2010年司法考试《刑法》重点考题
2010年司法考试《刑法》重点考题
刑法每年都有一些试题直接从三大本教材中选出，而许多考生不重视这些题目，是很不应该的。现在是最后冲刺阶段，我把教材中的考生容易忽视的地方列出来，以便最后冲刺使用。
1. 从违反法律规范的性质上看，不作为不仅违反了刑法的禁止性规范，而且直接违反了某种命令性规范。如，遗弃罪中的不提供扶助的行为，表现为没有扶养不具有独立生活能力的人，该行为不仅违反了刑法第261条遗弃罪的禁止性规范，而且直接违反了婚姻法中的命令性规范。
2. 只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。如，司机过失造成了交通事故，导致被害人头盖骨骨折，即使立即送往医院也不能挽救生命，或者被害人将立即死亡时，即使司机没有救助，也仅成立交通肇事罪，而不成立不作为的故意杀人罪。
3. A以杀人故意对B实施暴力，导致B遭受濒临死亡的重伤。B在医院接受治疗时，医生C存在轻微的过失，未能挽救B的生命。由于A的行为导致死亡结果的危险性大，而介入情况(轻微过失)对死亡结果发生的作用小，所以应认定A的行为与B的死亡之间具有因果关系。
4. 不满14周岁的行为人在他人的酒中投入毒药，并将毒酒隐藏于酒柜中，他人饮用时，行为人已满14周岁的，可以认为行为人对自己14周岁以前的行为所可能引起的危险有排除的义务，其已满14周岁，仍然不履行危险源排除义务，因而导致他人死亡的，应当成立故意杀人罪。
5. 放任是以行为人认识到危害结果具有可能发生也可能不发生这种或然性为前提的，如果行为人已经认识到自己的行为必然发生危害结果而又决意实施的，根本不存在放任的可能，其主观意志只能是属于希望结果发生的直接故意。
6. 在防卫过当的全部损害结果中，由于存在正当防卫的前提，所以这种损害结果实际上可以分解为两部分：一是应有的损害，二是不应有的损害。防卫过当只对其不应有的危害结果承担刑事责任，而不对全部损害结果承担刑事责任。这也是我国刑法明文规定防卫过当应当减轻或者免除处罚的主观和客观的根据，这一规定是罪刑均衡的基本原则的体现。
7. 并非对于任何行凶、杀人、抢劫、************、绑架等暴力犯罪进行防卫都适用无过当防卫制度。只有当暴力犯罪严重危及人身安全时，才可以无过当防卫。如，对于采取不会造成他人伤亡的麻醉方法进行抢劫的不法侵害进行防卫的，不能无过当防卫。
8. 拐卖儿童的行为，即使得到儿童的，也不影响拐卖儿童罪的成立。
9. 对象不能犯与手段不能犯，都仅限于具有导致危害结果发生的危险性的情形。倘若某种行为完全不可能导致危害结果发生，就不应当作为未遂犯处罚。如，在荒山野外，误将稻草人当作仇人而开枪射击，也不可能导致其他人伤亡的，不成立犯罪未遂。又如，误将健身药品当作砒霜而投入他人食物的，由于绝对不可能发生伤亡结果，不应当以犯罪未遂论处。
10. ***同犯罪也可能仅指具备犯罪构成的客体与客观要件意义上的***同犯罪。如，16周岁的乙应15周岁的甲的要求，为甲入室盗窃望风。在这种情形下，应认为乙与甲成立具备犯罪的客体与客观要件意义上的***同犯罪。乙符合犯罪主体与主观要件，因而是***同犯罪(盗窃)中的从犯(在这种场合，不能认定乙是间接正犯)。但由于甲没有达到刑事责任年龄，不符合犯罪主体要件，对甲不能以盗窃罪定罪量刑。
11. 甲意欲抢劫而对A实施了暴力，在压制了A的反抗后，乙到了现场，并且明知甲在抢劫A的财物，乙与甲一起***同强取了A的财物。在这种情况下，甲与乙成立抢劫罪的***同犯罪。
12. 丙意欲抢劫B的财物而对其实施暴力，并且造成了B的重伤，此时丁到了现场，明知丙要抢劫B的财物，丁与丙***同强取了B的财物。丁虽然与丙构成抢劫罪的***同犯罪，但丁不对B的重伤承担刑事责任，只有丙对B的重伤承担刑事责任。
13. 丙丁二人***同故意伤害B，但不知道是谁的行为导致了B的重伤，对此，丙丁均应对B的重伤承担责任。
14. X与Y***同故意对C实施了暴力，导致C死亡，C仅有一处致命伤，但不知由谁的行为造成，而且事后查明，X具有杀人的故意，Y仅有伤害的故意。对此，应认定X成立故意杀人罪(既遂)，Y成立故意伤害(致死)罪。
15. 如果教唆犯实施了教唆行为，但被教唆的人没有犯被教唆的罪，则教唆犯与被教唆的人不成立***犯，但教唆犯仍然应当承担刑事责任。
16. 甲乙***谋杀害在某博物馆工作的丙，并同时举枪向丙射击，甲击中了国家保护的珍贵文物，乙没有击中任何目标。这是一种***同正犯，由于甲乙对丙有***同杀人故意，但没能造成丙的死亡，所以成立故意杀人未遂的***同犯罪。甲的行为另外触犯了过失损毁珍贵文物罪，过失犯罪不构成***犯，所以乙不成立该罪的***犯。甲的行为是一行为触犯数罪名，属于想象竞合犯，所以对甲实际上只能以杀人未遂论处。
17. 甲邀约乙对丙实施暴力，乙以为甲只是希望伤害丙，事实上甲具有杀人的故意，甲乙***同对丙实施暴力，导致丙死亡。在这种情况下，只能在故意伤害罪的范围内认定甲与乙构成***同犯罪(***同正犯)，丙都对死亡结果承担责任。但由于甲具有杀人的故意与行为，对甲应认定为故意杀人罪。
18. 甲教唆乙破坏公用电信设施，乙误解了甲的教唆内容，破坏了军用通信设施。由于甲有教唆他人破坏公用电信设施的故意与行为，成立破坏公用电信设施罪的教唆犯。乙在此范围内与甲成立***犯(部分犯罪***同说)。但由于乙的行为另外符合破坏军事通信罪的构成要件，所以对乙的行为认定为破坏军事通信罪。
19. 甲以为乙是没有刑事责任能力的人，以间接正犯的意图唆使乙实施盗窃行为，事实上乙具有刑事责任能力，并实施了盗窃行为。如果刑法将***犯人分为正犯、教唆犯与帮助犯，则必须确定甲是间接正犯还是教唆犯。尽管我国刑法将***犯人分为主犯、从犯、胁从犯，对于教唆犯应当按照他在犯罪过程中所起的作用处罚，但在是否成立***犯的意义上说，仍然有必要分清甲是间接正犯还是教唆犯。根据刑法原理，应在主客观相统一的范围内，将甲认定为教唆犯。在相反情况下，即以为对方具有刑事责任能力进行教唆，实际上对方没有刑事责任能力的，也只能在主客观相统一的范围内，认定为教唆犯。
20. 为了杀人而盗窃枪支，并利用所盗窃枪支杀人的，不能认定为一罪。因为对故意杀人罪的法律评价，不可能包含对盗窃枪支罪的法律评价，应当以盗窃枪支罪与故意杀人罪数罪并罚。
21. 如果窃取的档案是国家秘密，则同时触犯了窃取国有档案罪与非法获取国家秘密罪，属于想象竞合犯，从一重罪论处。
22. ************妇女致其重伤的，由于刑法加重了法定刑，属于结果加重犯。而强制猥亵、侮辱妇女致其重伤的，因为刑法没有加重法定刑，所以不是结果加重犯。
23. 仅在客观上具有牵连关系而主观上不存在牵连关系的，不宜认定为牵连犯。如，行为人在一年前为了狩猎而盗窃了枪支，一年后为了抢劫银行而使用了该枪支。两个行为虽然在客观上有牵连关系，但主观上不存在牵连关系，所以否认牵连犯的成立。
24. 虽然手段行为与目的行为之间在主观上有牵连关系，但如果手段行为与目的行为之间的牵连关系不具有通常性，也不应认定为牵连犯。如，为了抢劫银行而盗窃枪支，然后利用所盗窃枪支抢劫银行的，以抢劫罪与盗窃枪支罪数罪并罚，不能认定为牵连犯。
25. 死缓依法减为无期徒刑或者有期徒刑的，虽然实质上减轻了刑罚，但不是刑法第78条规定的减刑制度。
26. 对于被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的暴力性犯罪人，即使减刑后其刑期低于10年有期徒刑，也不得假释。
27. 只要是在假释考验期内犯新罪，即使经过了假释考验期后才发现新罪，也应该撤销假释，按照先减后并的方法实行并罚。
28. 利用保险合同骗取保险金的行为，触犯保险诈骗罪与合同诈骗罪，适用原则是重法优于轻法(2010年三大本第112页) 保险诈骗行为都利用了保险合同，在此意义上说，保险诈骗行为都触犯了保险诈骗罪与合同诈骗罪，规定合同诈骗罪的224条与规定保险诈骗罪的第198条，存在普通法条与特别法条的关系。在这种前提下，如果一概适用特别法条优于普通法条的原则，会出现不合理现象：利用保险合同诈骗保险金的，无论数额多少、情节多么严重，只能判处15年有期徒刑;而利用其他经济合同骗取财物的，可能判处无期徒刑。因此，如果认为刑法第198条与刑法第224条之间存在特别法条与普通法条的关系，在符合适用重法条优于轻法条原则条件的前提下，可以适用该原则，以实现罪刑相适应原则。首先，利用保险合同骗取保险金的行为，触犯的是同一法律的特别法条与普通法条;其次，同一法律的特别法条规定的法定刑，明显低于普通法条规定的法定刑，而且，根据案件的情况，适用特别法条不符合罪刑相适应原则;最后，刑法第224条没有禁止适用普通法条，即没有像刑法第266条那样明文规定必须适用特别法条。因此，就可以适用重法条优于轻法条的原则。
29. 行为人实施了其他犯罪行为后为了销毁罪证而放火，或者为了骗取保险金而放火并且已经着手骗取保险金的，应实行数罪并罚。(2010三大本第115页)
30. 将破坏交通工具罪中的汽车解释为包括大型拖拉机，是一种扩大解释，不是类推解释。
31. 盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物，属于抽象危险犯：只要行为人实施了盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为，便可根据社会一般生活经验，得出具有公***危险的结论。但是盗窃、抢夺危险物质的，属于具体的危险犯，需要根据危险物质的种类、盗窃与抢夺的行为方式等具体判断是否具有公***危险，如果没有危害公***安全，则不成立此罪。
32. 行为人非法制造枪支、弹药后又持有、私藏的，属于吸收犯，只定非法制造枪支、弹药罪。
33. 行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公***安全，却无视法律醉酒驾车，并在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公***安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以以危险方法危害公***安全罪定罪。
34. 在盗窃他人机动车过程中或者在盗窃后，违反交通运输管理法规，造成交通事故，构成犯罪的，应当以交通肇事罪与盗窃罪实行并罚。
35. 行为人在交通肇事后，以为被害人已经死亡，为了隐匿罪迹，将被害人沉入河流中，事实上被害人溺死于河流中的，应将后行为认定为过失致人死亡罪。如果前行为已经构成交通肇事罪，则应实行数罪并罚。
36. 已经通电使用，只是由于枯水季节或电力不足等原因，而暂停供电的线路，仍应认为是正在使用的线路。行为人偷割这类线路中的电线，如果构成犯罪，应按破坏电力设备罪追究其刑事责任。
37. 非法运输危险物质罪中的运输既包括境内的运输，也包括从境内运往境外和从境外运往境内。
38. 实施生产销售假药罪，同时构成生产销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
39. 国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，私自将国有资产低价折股或者低价出售给自己、配偶、子女的，或者与他人串通，名义上出售给他人，实际上自己获利的，认定为贪污罪，不是徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。
40. 使用假币，是将假币作为真货币而使用。既可以是以外表合法的方式使用假币，如购买商品、兑换另一货币、存入银行、赠与他人，或者将假币用于缴纳罚金或者罚款等，也可以是以非法的方式使用假币，如将假币用于赌博。此外，将假币交付给不知情的他人使用的，以及向自动售货机中投入假币以取得商品的，都成立使用假币罪。
41. 将假币作为证明自己信用能力的资本而给他人查看的，为了与对方签订合同，将假币给对方查看，以证明自己有能力履行合同的，不是使用假币。
42. 被告人将刑法第191条洗钱罪规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第191条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响洗钱罪“明知”上游犯罪的认定。
43. 盗窃他人真实有效的信用卡并不使用的行为，不能成立盗窃罪，也不能构成信用卡诈骗罪。
44. 使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，不缴或者少缴应纳的车辆购置税、车辆使用税等税款，逃税数额较大且占应纳税额的10%以上的，以逃税罪论处。
45. 行为人非法购买并使用武装部队车辆号牌，情节严重，同时不缴或者少缴应纳的车辆购置税、车辆使用税等税款，构成逃税的，应以非法买卖军用标志罪与逃税罪实行并罚。
46. 行为人收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产之后，才产生非法占有目的，但仅仅是逃匿，而没有采取虚构事实、隐瞒真相的手段使对方免除其债务的，不认定为合同诈骗罪。
47. 刑法第224条合同诈骗罪第4项规定的“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”，仅限于行为人在收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产之前便存在非法占有目的，而且对方之所以给付货物、货款、预付款或者担保财产，是由于行为人的诈骗行为所导致的。
48. 甲得知自己的朋友乙(一般公民)有大量存款，便产生诈骗故意。甲声称，自己有一笔绝对赚钱的生意，投资50万元后，3个月内可以赚100万元，但自己一时没有50万元，希望乙投资30万元，3个月后返还乙60万元。甲按上述内容起草了一份书面合同，双方在合同上签字后，乙交付30万元给甲。甲获得乙的30万元后逃匿。对于甲的行为不认定为合同诈骗罪，而应认定为普通的诈骗罪。合同诈骗罪中对方当事人应是从事经营活动的市场主体，否则难以认定为合同诈骗罪。
49. 行为人与他人签订合同，收到他人货款后，提供伪劣商品的，一般应认定为生产、销售伪劣商品的犯罪，不认定为合同诈骗罪。
50. 中介组织人员提供虚假证明文件的同时，索取他人财物或者非法收受他人财物的，只定提供虚假证明文件罪，但是法定刑升格。其中的索取他人财物或者非法收受他人财物不应包括索取或者非法收受数额巨大财物的情形;换言之，如果中介组织人员在提供虚假证明文件的同时，索取他人财物或者非法收受他人财物数额巨大的，认定为非国家工作人员受贿罪。
51. 诬陷没有达到法定年龄或者没有辨认或控制能力的人犯罪，也构成诬告陷害罪。
52. 出于报复等心理对妇女实施伤害其性的羞耻心，侵犯其性的自主权，违反性行为秩序的行为，如甲出于报复当众或者在非公***场所强行脱掉妇女乙的衣裤的行为，是对妇女的性的自主权的侵犯，也是对妇女名誉的侵犯，但针对妇女的性的自主权而言，性的自主权这一权益性质重于其他方面的名誉。不管出于什么动机与目的，不管在什么场所，强行剥光妇女衣裤的行为，都属于强制猥亵、侮辱妇女罪。
53. 一贯以暴力干涉婚姻自由，只要其中一次属于故意杀人或故意伤害行为，就构成暴力干涉婚姻自由罪与故意杀人罪或者故意伤害罪，实行数罪并罚。
54. 强迫职工劳动罪是采取限制人身自由的方法。如果采取剥夺人身自由的方法，如将职工长时间关闭在车间里，是强迫职工劳动罪与非法拘禁罪的想象竞合犯，从一重罪处罚。
55. 雇用童工从事危重劳动，同时违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫其劳动，情节严重的，数罪并罚。
56. 在使用暴力、胁迫等行为之际，被害人由于害怕而逃走，将身边财物遗留在现场，行为人当场取走该财物的，构成抢劫罪。行为人实施暴力、胁迫行为，导致被害人逃跑时失落财物，行为人在追赶时拾得该财物的，不宜认定为强行劫取财物，即不宜认定为抢劫既遂，可以认定为抢劫罪未遂与侵占罪。
57. 为索取合法债务而使用暴力的，不成立抢劫罪，可以成立故意伤害罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪等。
58. 在实行盗窃、诈骗、抢夺过程中，尚未取得财物时被他人发现，为了非法取得财物，而使用暴力或者以暴力相威胁的，应直接认定为抢劫罪，不适用刑法第269条的事后抢劫。
59. 为了事后图财，先将被害人杀死的，属于图财杀人，成立故意杀人罪，不成立抢劫罪。
60. 即使是自己所有的财产，倘若处于他人合法占有的状态，行为人窃取该财物的，成立盗窃罪。如，行为人通过铁路运营部门将自己的财物从A地托运往B地，交付托运后行为人窃取该财物，对此应应定为盗窃罪。
61. 以毁坏的意思取得他人财物后，没有毁坏财物而是单纯予以放置的，成立故意毁坏财物罪，因为该行为导致被害人丧失了财物的效用。以毁坏的意思取得他人财物后，又利用该财物的，成立侵占罪。
62. 原本没有支付饮食、住宿费用的意思，而伪装具有支付费用的意思，欺骗对方，使对方提供饮食、住宿的，如果数额较大，成立诈骗罪。
63. 行为人原本具有支付饮食、住宿费用的意思，但在饮食、住宿之后，采取欺骗手段不支付费用的，不成立诈骗罪。如，行为人在高档酒店吃完后，声称送走朋友后回来付款。但在将朋友送出酒店后产生了不支付费用的意思，于是乘机溜走。由于被害人并没有因此而免除行为人的债务，即没有处分行为，所以对该行为难以认定为诈骗罪。
64. 甲先将自己的不动产卖给乙，在乙经过登记取得不动产所有权之后，甲为了骗取丙的财产，又隐瞒真相，将该不动产卖给丙，使丙遭受财产上的损害。甲的行为成立诈骗罪。
65. A将自己的钢琴出卖给B，同时约定，A继续占有钢琴一个月(所有权已经转移给B);A在此期间又将该钢琴卖给C(A与C无通谋)，使B遭受财产损失的，对A应认定为侵占罪，因为A不法处分了自己占有但归B所有的财产。
66. 行为人教唆自杀的行为使被害人对权益的有无、程度、情况等产生错误认识，其对死亡的同意无效时，应认定为故意杀人罪。如，医生欺骗患者说：“你最多只能活三个月，而且一周后开始剧烈疼痛。”进而导致患者自杀身亡的，患者对自杀的同意无效，对医生应认定为故意杀人罪。
67. 对过失重伤进而引起被害人死亡的，应直接认定为过失致人死亡罪，不能套用故意伤害致死的模式，定过失伤害致人死亡罪。
68. 刑法规定非法拘禁罪只保护现实的自由(限定说)，即只有当行为侵犯了他人的现实自由时，才认定为非法拘禁罪。如，将已经入睡的人反锁在房间，在其醒来前又将锁打开的，不成立非法拘禁罪。
69. 行为人为了索取法律不予保护的债务或者单方面主张的债务，以实力支配、控制被害人后，以杀害、伤害被害人相威胁的，宜认定为绑架罪。
70. 行为人为了索取债务，而将与债务人没有***同财产关系、扶养、抚养关系的第三者作为人质的，应认定为绑架罪。
71. 绑架过程中杀害被绑架人的，属于结合犯，即将绑架行为与故意杀人行为结合为一个罪。杀害被绑架人未遂的，适用“杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产”的规定。同时适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。
72. 行为人绑架他人后，故意实施伤害、************行为的，应数罪并罚。
73. 盗窃属于国家秘密的国有档案，触犯了窃取国有档案罪与非法获取国家秘密罪，从一重罪论处。
74. 不具有医生执业资格的人，没有反复、继续实施的意思，偶然为特定人医治疾病的，不成立非法行医罪。如，某医院护士甲，没有医生执业资格，但答应同事乙的请求，商定以1500元为乙之子丙戒除毒瘾。甲在没有对丙进行必要的体格检查和并不了解其毒瘾程度的情况下，便照搬其利用工作之便抄下来的一张戒毒处方为丙戒毒。在对丙使用大剂量药品时，丙出现不良反应，后经送医院抢救无效死亡。甲虽然没有医生执业资格，但她并没有反复、继续私自为他人戒毒的意思，客观上也没有反复实施这种行为，所以不能认定甲在非法从事医疗业务，因而不构成非法行医罪。对于甲的行为应认定为过失致人死亡罪。
75. 非法组织卖血中，造成他人伤害的，定故意伤害罪。这里的伤害应限于重伤，即非法组织出卖血液，造成他人轻伤的，认定为非法组织卖血罪;造成重伤的，认定为故意伤害罪，并适用重伤的法定刑。如果致人死亡的，认定为故意伤害(致死)罪。
76. 杀害珍贵、濒危野生动物的，构成杀害珍贵、濒危野生动物罪。故意伤害珍贵、濒危野生动物的，以故意毁坏财物罪论处。
77. 行为人以邮寄方式运输毒品时，在邮件包装过程中被查获的，属于运输毒品罪的未遂。如果已经将装有毒品的邮件交付给邮局，就是运输毒品罪的既遂。
78. 使用交通工具运输毒品的，当毒品置入交通工具内，交通工具已经进入行驶状态时，就是既遂。
79. 不能将毒品转移的行为都认定为运输毒品罪，只有与走私、贩卖、制造有关联的行为，才认定为运输毒品罪。如，行为人居住在甲地，在乙地出差期间购买了毒品，然后将毒品带回甲地。如果是为了吸食，数量大的，认定为非法持有毒品罪。如果是为了贩卖，认定为贩卖、运输毒品罪。
80. 引诱****卖*，同时又容留、介绍卖*的，应分别认定为引诱****卖*罪与容留、介绍卖*罪，实行数罪并罚。
81. 行为人拥有巨额财产，本人不能说明其合法来源的，法院判决成立巨额财产来源不明罪。但在以后办案过程中，司法机关查清了该巨额财产的来源，如果来源是合法的，原来的判决必须维持，不能更改;如果来源是非法的，则按非法来源的性质再次定罪，也不能************原来的判决。