举例说明民事诉讼法中的一个原则～

一、民事诉讼中的诚实信用原则对法官自由裁量权的授予与规制

徐国栋教授认为：“诚实信用这样的语词从规范意义上看极为模糊，在法律意义上没有确定的内涵和外延，其适用范围几乎没有限制。这种模糊规定导源于这样一个事实，立法机关考虑到法律不能包容诸多难以预料的情况，不得不把补充和发展法律的部分权力授予司法者，由其行使相当大的自由裁量权。”赋予法官自由裁量权是诚实信用原则的功用之一。

法官审理案件、适用法律、执行法律是一个动态的过程。在这一能动的司法活动中，法官对证据的取舍、法律的适用，有自由判断、自由裁量的权利。这是法律本身的客观需要，它有助于个案正义的实现。“在世界上没有任何一个法律制度无自由裁量权，为了实现个别公正，为了实现创设性正义，自由裁量都是不可缺少的，取消自由裁量会危害政治秩序，会抑制个别公正”。正义是由法律分配，但法律不是万能的，它存在天然的局限性。一般性规定不可能穷尽社会生活的每一个方面和每一个层次。如果在司法活动中将普遍的一般性规定适用不同情况将可能导致个案的非正义时，法官不能等闲视之而无所作为。此时，法官应充分利用其手中的自由裁量权以实现个别正义。但自由裁量权是把双刃剑，一方面它授予法官填补法律漏洞寻求正义的依据，另一方面它可能导致司法专横，破坏法治等诸多弊端。因此，如何才能保证法官不滥用自由裁量权便成为迫切需要解决的问题。庞德指出：“历史始终是在推崇广泛的自由裁量权和坚持严格细致的规则之间来回摆动。”某一制度的成功有赖于它“成功的达到并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡”。因此，对法官的自由裁量权予以必要限制亦是诚实信用原则应有之意。

自由裁量权作为一种制度化的司法权力，包含了一定的“自由”空间，但这种“自由”不是恣意，它要求法官在行使司法裁量权时以诚实、善意的心态去对待，必须符合诚实信用原则的要求，不得滥用自由裁量权。首先，法官在行使自由裁量权时，必须基于案件事实，须是在现行法律没有规定的情况下方能行使。其次，法官行使自由裁量权必须出于正当目的，应考虑到相关因素而不应考虑不相关的因素。再次，要做到判理公示详写判决理由，将法官自由裁量的心证过程展示给公众，使一般具有正常智力的人都能认可其裁量，让社会监督其裁量的正当性。

我国立法中没有明确法官有自由裁量的权利，过去法学理论上对自由裁量的研究也不多。但在司法实践中我国法官拥有广泛的自由裁量权，甚至比国外赋予法官以自由裁量权的国家拥有裁量的“自由空间”还要大。原因有二：第一，我国的民法与国外的民法典相比显得稚嫩、简陋。因而中国的法官在诉讼中面对更多的法律漏洞，拥有的裁量权相应也就更大。第二，当代中国正处于社会转型时期，多元化利益带来的冲突以及制度未有效的确立而产生的混乱与无序给司法提出了严峻要求，新类型的案件不断涌现，而法官又不得拒绝裁判，故只能依靠智慧、经验作出裁量。君不见最近几年最高人民法院相继出台了诸多的司法解释即能充分印证以上两点。说明我国法官拥有广泛的自由裁量权但这些权利的行使状况却令人担忧。一方面，各种新型案件摆在法官面前强迫法官裁判。另一方面囿于法官的素质、法治环境等因素，有的法官恣意妄为滥用裁量权，有的法官迫于错案追究制，瞻首顾尾不敢下判，造成诉讼迟延。如何尊重法官的自由裁量权规范法官的自由裁量权已成为当前审判方式改革亟待解决的课题。确立民事诉讼中的诚实信用原则应是其当然的选择。

二、民事诉讼中的诚实信用原则对法官释明权的授予及规制

“释明权”又称阐明权，对其没有一个统一的定义。一般是指在民事诉讼中，当事人的主张或陈述的意思不明确、不充分或有不当的诉讼主张和陈述，或者他所举之证据材料不够而误认为足够的，在这些情形下，法院对当事人进行发问、提醒、启发当事人把不明确的予以澄清，把不充足的予以补充，把不当的予以排除和修正。这种释明从法院的职权来讲称之为释明权，从法院义务来讲称之为释明义务。如《德意志联邦***和国民事诉讼法》第139条规定：“审判长应当使当事人就一些重要的事实作充分的说明并且提出有利的申请，特别在对所提事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。为达到此目的，在必要时审判长应与当事人***同从事实上和法律上对事实关系和法律关系进行阐明，并发问。”《日本民事诉讼法》第149条规定：“审判长为了明了诉讼关系，在口头辩论的期日或者期日之外，就有关事实上及法律上的事项对当事人进行发问并且催促其进行证明”。“如果审判长或陪席法官在口头辩论的期日之外，依照本条第一款或第二款规定，对攻击和防御方法进行产生重要变更的处置时，应当将其内容通知对方当事人”。在我国台湾地区亦有释明权的规定，且法院如不行使释明权会影响判决的合法性。

应当看到，上述关于释明权的规定是以辩论原则和处分原则的诉讼机制作为基础的，释明权是对辩论原则和处分原则的补充和保障。对释明权的行使应有一定的范围和限度，它不能伤及现代民事诉讼的两大基石——辩论原则和处分原则。可见对释明权行使范围和时机这一“度”的把握是何等的重要。如何做到法官既要居中裁判不偏不倚又要为充分保障当事人的诉讼权益进行释明呢？这都有赖于法官依照诚实信用原则结合个案中情形予以区别对待。对释明权的适用范围大体限于以下几个方面：

1、诉讼请求不清楚或不充分的释明

在民事诉讼中，由于当事人的法律知识、文化素质等因素，当事人所提出的诉讼请求模糊不清。如在责任竞合的案件中原告既提出了侵权之诉又提出了违约之诉，一则使对方当事人无法进行有效的答辩，二则给法院确定争点造成困难，法官应要求当事人进行补充说明，明确观点。又如在被告的答辩中除了针对原告诉请的答辩外还要求法院判令原告承担某种责任，但又未明确提出反诉，法官应主动提示要求明确答复。司法实践中即有因法官对此未作释明而造成上诉案例。还有当事人本可以提出更多的诉讼请求，但因法律知识所限而未提出，此时法官应征求其意见。如在一起人身损害赔偿案件中，原告肢体致残却未要求残疾人生活补助费。对于诉讼请求不清楚的、不充分的释明我国台湾地区2000年修正后的民事诉讼法对此规定：（1）依原告之声明及事实上之陈述，得主张数项法律关系而其主张不明了或不完足者，审判长应晓喻其叙明或补充之。（2）被告如主张有消灭或妨碍原告请求之事由，究为防御或提起反诉有异议，审判长应阐明之。”

2、当事人诉讼请求不当而需要变更或除去的释明

在案件审理过程中，可能会出现当事人主张的法律关系性质和民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定并不一致，如在合同纠纷案件中，原告主张合同有效要求继续履行而人民法院审查认为合同无效应返还财产。此种情形下人民法院有义务提示当事人变更其诉讼请求。否则就不能给当事人带来“判决时不意打击”的危险，当然会产生“如果早知道，从这个角度自己也有不少主张和证据可以提出”的不满。不符合民事诉讼中诚实信用原则的要求。我国的《证据规则》第35条有相应的规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，应当告知当事人可以变更诉讼请求”。

3、证据材料不充分的释明

司法实务中，许多当事人根本不清楚自己应承担的举证责任及后果，有的当事人误认为自己就该事项并无举证责任或认为所举证据已经足够。此时法官应向当事人发问，启发他提供充足的证据材料。经启发当事人仍不能提供充分证据的，应依法承担不利的诉讼结果。此种情况在《证据规则》实施以后法官的释明显的尤为重要。一些当事人受传统观念的影响，认为查明事实是法院的职责，没有采取积极的态度去搜集、提供证据。此时若法官不进行释明、启发他如何举证而判决其败诉有失公正。

从以上释明权适用的范围和情形可知法官在进行释明的同时也意味着对一方当事人的援助。如果行使得当则能起到保护弱势群体、提高诉讼效率、防止突袭裁判、实现公平公正的作用。如不当行使，则亦会造成审判不公。“法院进行释明，在某一程序内是义务，在该程序以上便成为权限，再过一定限度时则为违法(违反辩论原则)”。法官究竟应如何行使释明权，履行释明义务呢？如关于超过诉讼时效的抗辩，法官能否释明，法官一旦释明，则意味着其明显站在债务人一方，这将给债权人以沉重的打击。鉴于法律的空白及规定不明确的局限性，法官释明权的行使应依诚实信用原则，本着诚实、善良、公平的诉讼观念，忠实地行使释明权、履行释明义务。

由于我国长期以来实行是超职权主义诉讼模式，立法上对释明权没有也不必要给予重视。如今随着审判方式改革的推进，诉讼模式的转换，释明权的诉讼价值得以彰显。最高人民法院在1998年《关于民事经济审判方式的改革问题的若干规定》以及《证据规则》对释明权制度均有涉及。谷口安平教授将释明权定性为：“当事者主义与职权主义的交错”。认为：彻底的当事者主义有时也可能带来令人无法欢迎的后果，因此就产生了法院适当介入，依职权对当事者主义进行调整的必要。法院所具有的这种权限称为“释明权”。因此在我国的诉讼模式转换中，应总结国外法律变革的经验教训，依诚实信用原则建立与当事人主义诉讼模式相配套的释明权制度。

三、民事诉讼中的诚实信用原则对举证责任分配的作用

举证责任的分配是指在某一具体案件中就何种事实负担举证责任。以是否有法律规定可将举证责任的分配分为法定的举证责任的分配和法官裁量的举证责任分配。举证责任的分配原则首先要依据法律规定，在法律(包括司法解释)没有明文规定的情况下，法官可根据公平及诚实信用原则，合理地分配举证责任。因为举证责任的分配关系到当事人诉讼的胜败，法律一般对举证责任的分配都作了具体的规定。然由于实体法的局限性所在，它不可能包罗万象，而诉讼的案件又呈千姿百态，总有实体法调整不到的地方，需要法官在具体司法实践中行使裁量权予以调整，由法官合理地分配举证责任。另外法官在个案的审理中如果认为根据举证责任的一般原则不可能实现公平合理的立法目的或不符合立法精神时，亦可根据公平及诚实信用原则斟酌决定举证责任的分配。

举证责任分配的司法裁量在司法实践中的存在已是不争的事实，但我国法律对此却没有明确的规定。2002年4月1日实施的《证据规则》第7条第一次肯定了法官在一定情况下自由裁量确定举证责任分配的权力。肯定法官分配举证责任的裁量权，不是说法官可以恣意妄为，不受约束。举证责任的分担攸关当事人实体权益的得失，法官必须基于公正平义的理念，诚实、善意的心态去衡量。依诚实信用原则，法官在分配举证责任时应考量以下相关因素。

1、当事人的举证能力

司法实践中，当事人对待证事实的举证条件和举证能力主要受制于两个方面，一是当事人与证据的距离，距离证据近就说明他更容易提供该证据，让更容易举证的一方负举证责任，不仅公平而且更加有效率，举证不能的机率也大大减少。《证据规则》中关于专利侵权诉讼、劳动争议案件等举证责任的分配即是考虑了证据距离的因素。二是收集证据的能力，诉讼实践证明，当事人在证据收集能力上强弱不等，不同的当事人其所具有的收集证据的能力是不一样的。如法人一般优于自然人，重复诉讼者较之偶然诉讼者收集证据能力要强一些，有专业知识的认要大于无专业知识的人，有代理律师与无代理律师的也不一样。综上，应由占有或接近证据材料，有条件并有能力收集证据的一方当事人承担举证责任。否则，让远离证据材料又缺乏必要收集证据条件与手段的一方当事人负举证责任有违公平和诚实信用原则。正是有鉴于此，《证据规则》第7条规定：“人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。可见举证能力是法官在确定举证责任分配之时应当考虑的因素之一。

2、实体法的价值取向

近代民法理念由形式正义转向实质正义，其价值取向由法的安定性转向社会妥当性。这在侵权行为法领域显得尤为突出。归责原则：由过错责任到无过错责任；因果关系的认定：由必然因果关系到相当因果关系；过错的判断从心理过失到违反一般注意义务的过失；旨在扩大救济而模糊责任，向势单力薄的受害者倾斜。相应地在实体法及程序法对举证责任的分配未作明确规定的情况下，法官应根据实体法的立法精神和抽象原则分配举证责任。如1998年上海市虹口区法院审理的一起消费者钱小涵状告屈臣氏日用品有限公司非法搜身侵害名誉案件。审理中双方就被告是否有脱衣搜身行为发生争执被告否认有脱衣搜身行为，原告对此又难以有效举证，被告也不能否认该事实不存在。一审法院判决被告败诉。被告上诉，再次否认“强迫”钱小涵被脱衣搜身，要钱拿出证据来，并认为即使在地下室一对一的情况下，举证责任仍在钱某而不能倒置。二审判决调整了赔偿数额但仍判被告败诉。在此案的举证责任分配上实体法对弱势群体的保护应是法院考量的因素之一，实体法的价值取向也指引着程序法的价值选择。法官可依诚实信用原则，按实体法的价值取向去分配举证责任。

在民事诉讼中，法官不但承担着维护法律程序、公正司法的职责，同时也负有保护当事人的合法权益、公平裁判的义务。民事诉讼法中的诚实信用原则通过对法官自由裁量权、释明权的授予与规则，从而确保了公平正义的实现及司法效率的提高。法官只有严格地依据法律、公正无私地行使自由裁量权、释明权，方能真正赢得公民的信任。对法官违反诚实信用原则的行为要予以制裁，追究其法律责任，才能确保诚实信用在民事诉讼中的贯彻落实。