婚姻家庭继承 司法实务中哪些问题争论较大
一、 当前我省婚姻家庭案件的主要特点
目前，我省婚姻家庭案件有以下几方面的特点：
1．从案件数量分析，婚姻家庭案件中主要的三类案件增幅情况有显著变化。虽然离婚案件仍高居婚姻家庭案件之首，但已由以前的持续增长到目前的相对稳定，而子女抚养及离婚后的财产分割案件呈小幅上升趋势(具体见下表)。究其原因，一是社会大调解机制的建立，使得许多婚姻家庭案件，尤其是离婚案件，通过妇联、乡镇、街道等社会调解机构得到了解决，起诉到法院的离婚案件数量有所下降；二是目前一对夫妻基本上只有一个子女，离婚时夫妻双方以及双方家庭对子女抚养权的争夺日趋激烈，使得涉及子女抚养权、抚育费等纠纷呈上扬趋势。2004年1～11月收案数同比上升20．67％，2005年1～11月同比上升20．79％；三是随着夫妻***同财产的多元化发展，夫妻***同财产的数量越来越大，种类也愈来愈多，许多夫妻虽然通过大调解机制解决了离婚问题，但离婚后的财产纠纷日渐增多，2004年1～11月份收案数同比增长24.67％，2005年1～11月同比增长5.6％。
2．从离婚原因上看，性格不合居多，隐性家庭暴力次之。“性格不合”成为多种离婚原因的托辞，既包含有双方所受的文化教育、成长经历、家庭环境、道德修养、脾气个性等诸方面的不和谐，也包括因夫妻一方有生理缺陷、性生活不合、家庭经济纠纷乃至赌博、吸毒、偷盗恶习等因素致家庭矛盾，以及第三者插足破坏夫妻感情等。当事人因顾及其隐私均以“性格不合”为理由而加以掩饰。此外，随着经济的发展和社会的进步，物质生活日渐丰富，人们对夫妻生活有全新的理解，夫妻间***同生活的动力已不仅仅局限于物质生活上的满足，而是更多地追求精神上的满足和交流，伴随着夫妻间因精神方面的分散而导致夫妻间的“冷战”现象已屡见不鲜，社会上称之为“家庭冷暴力”。这种另类暴力日渐成为扼杀夫妻间感情生活的杀手，已成为夫妻感情破裂、最终导致离婚的重要因素之一。
3．当事人争议的焦点从以人身关系为主转向以财产和子女抚养为主。离婚案件绝大多数都要涉及财产分割和子女的抚养问题，在我们查阅的51例案件中，涉及子女抚养的33件，占64％，涉及财产分割的40件，占77％，这是离婚案件中必须同时解决的两个重要法律问题。这两个问题在离婚中能够产生双向的作用：既有夫妻双方婚姻关系已产生较大裂痕，只因顾虑离婚会使子女失去家庭温暖而勉强维持婚姻关系的，也有因不愿承担抚养教育子女(尤其是残疾子女)责任而企图以离婚甩掉“包袱”的；既有夫妻双方因担心离婚失去财产而保持貌合神离的婚姻关系的，又有企图通过短期的婚姻关系获取对方财产而致使婚姻迅速解体的。所以，这两个问题又是离婚中最常见的难题。
4．法院审理的离婚案件以调解结案的居多。2005年1～11月，我省三级法院审理的一审离婚案件中，调解(含撤诉)结案的占60.19％，判决结案的只占38.9％。法律规定“调解”是人民法院办理离婚案件的必经程序。人民法院按照既保障离婚自由，又反对轻率离婚的原则，为家庭和社会的稳定倾注了大量的心血。同时，也证明“调解”是审理婚姻案件的一种行之有效的方法，能够为婚姻当事人所接纳。
5．农村外出务工人员离婚案件所占比例急增。受“淘金热”的冲击，农村，特别是因为经济欠发达地区的大量青年男女纷纷外出打工，夫妻长期的分居生活，难以培养起真正的感情，这种不牢固的婚姻能否经得起外界环境的冲击就可想而知。一些青年留恋外面的物质生活条件，不思返乡，天长日久，产生婚外情。或者夫妻一方长期外出打工不归，对家庭、孩子不管不问致另一方提出离婚。这类因一方或者双方外出务工而导致的离婚案件约占农村离婚案件的37％左右。
二、我省婚姻家庭案件审理中存在的难点问题
(一)当事人民事行为能力认定难。调研过程中发现，几乎所有基层法院一线法官都对婚姻家庭案件当事人的民事行为能力的认定提出了疑问：离婚诉讼中，当事人及利害关系人提出一方当事人患有精神疾病，为限制民事行为能力人，但不申请对当事人的民事行为能力进行鉴定，或者法官在审理过程中也明显感觉一方当事人患有精神疾病，但当事人及利害关系人均不申请人民法院进行民事行为能力鉴定的，人民法院如何确认当事人的民事行为能力已成为困扰法官的一个突出问题。因当事人的民事行为能力涉及当事人诉讼行为能力的效力，如果当事人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，其诉讼须委托法定代理人进行，如任由本人行使，很可能致案件被上级法院改判或发回重审，法官面临着办错案的风险。故法官们迫切希望在此种情况下，由人民法院依照实际情况强制进行精神状态鉴定。
(二)送达难。实践中，常常存在着这样一些情形：一方在外打工，从未与家人联系，或者只与父母等亲人联系；一方本来是外省人(多数是女方)，夫妻关系发生矛盾，多数是一走了之，另一方无法查找其下落；一方(也多为女性)存在婚外情，干脆远离家庭与他人远走高飞。这种情况下，一方起诉到法院要求离婚，起诉方无法提供另一方当前确切住所地，人民法院也无法查找其下落，只有通过公告送达诉讼材料，而公告送达常常是法院完善法律手续而已，公告的案件经常出现的结果是缺席审理。虽然审理程序符合法律规定，但缺席开庭所能追求的结果只能是法律真实，最终的判决可能与当事人的真实情况相去甚远，这对法院裁判的权威性有一定影响，而且类似诉讼上诉率高。这一问题在农村表现得尤为突出。
(三)当事人举证难。表现在四个方面：一是对夫妻感情是否确已破裂举证较难。由于离婚案件涉及的是家庭内部事务，事关当事人的感情生活，感情破裂与否，只有当局者本人最清楚。加上老百姓往往本着“多一事不如少一事”、“宁建一座庙，不破一门婚”的思想，所以当事人取证比较困难，法院调查也不容易。二是对当事人一方是否有过错存在着举证难、认证难的现状。一方想要证明对方有过错，举证手段有限，且因涉及他人，一着不慎，会陷入侵犯他人隐私反成被告的境地。即使千方百计取得证据，法院往往会因取证手段不合法而否认证据的效力。三是涉及夫妻***同财产或***同债务的举证较难。夫妻感情正常时，存款等夫妻***同财产一般情况下由一方掌管，另一方对夫妻***同财产的具体情况以及对方对外的债权债务状况可能并不十分掌握。如一方有心离婚，常常会出现转移夫妻***同财产，或者制造虚假债务。一旦离婚成讼，一方明知对方有种种不诚信行为，却无法举证。四是在亲子关系的认定上，更难以把握。离婚诉讼中，一方对亲子关系提出异议，要求进行亲子鉴定，另一方可能出于各种原因拒不同意。根据最高人民法院相关规定，亲子鉴定必须双方自愿，如一方不同意、不配合，鉴定无法进行的情况下，认定还是否定亲子关系，常常令法官彷徨。
(四)彩礼的处理难。具体难在彩礼的认定、返还主体的确定、返还尺度的把握等。受历史、经济条件的影响，彩礼这一习俗在我省一些地区程度不同地存在着，故实务中因彩礼引发的纠纷不在少数。我国婚姻法长期以来一直回避彩礼问题，最高人民法院仅有一个关于解除婚约时对数额较大或者价值较高的财产应予返还的规定。《解释二》第10条首次对彩礼问题做了明确规定，但仅规定了彩礼返还的条件，而对彩礼如何定性则语焉不详。彩礼与赠与的区别如何把握常常困扰着法官。而且即使构成彩礼，因送彩礼或收受彩礼的主体有时非婚姻的男女双方，可能是双方父母、亲友或媒妁的行为，那么一旦发生纠纷，谁来返还?或者男女双方结婚多年，子女也已出生，但由于《解释二》并未明确结婚多年彩礼可不返还，故一旦离婚，也会有一方提出返还的问题，这时是全部返还还是部分返还，双方各执一词，法官也觉得全部返还不合情理，部分返还又缺乏法律依据。再有，如果存在《解释二》所规定“虽已结婚，但因彩礼给付致给付人生活困难的，应予返还”，此处的“生活困难”是绝对困难还是相对困难?这些法律都未再进一步的明确，以致实践中各地法院理解不一，做法各不相同。
(五)探望权实现难。随着离婚率的逐年上升，离异双方在子女探望问题上的纠纷大量增加。有的离婚当事人一旦离异就变成“仇敌”，错误地认为，子女归谁抚养就归谁所有，以不要对方的抚养费为由，不准对方与孩子联络，甚至拒绝对方探望子女，以此方式来发泄对对方的私愤。还有的，因对方不及时或不足额支付抚养、教育费而剥夺对方的探望权。离异夫妻间为看望孩子造成的对峙，不仅构成了对对方权利的侵犯，更对孩子的学习和健康人格的形成造成极为恶劣的影响。婚姻法第38条第一款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”这一规定，是新婚姻法修改的重要内容之一，从此，法院在保护不直接抚养子女的父或母一方探望子女的权利时有法可依。为此，有的学者认为，婚姻法的此项规定，使探望权从幕后走向前台。虽然法律明确规定了探望权，但对该权利在实践中如何操作，法院对探望权的判决宜“粗”还是宜“细”常常产生分歧。有的法院对探望的具体时间、场所判决得非常细致，但执行起来繁琐，有的法院判决非常笼统，如果当事人不配合时，法院又觉得执行依据不详。“粗”或“细”最终都可能影响执行，使当事人的权利得不到实在的保护。
(六)夫妻***同财产认定难。我国实行的法定财产制为婚后所得***同制。婚姻法第17条规定：婚姻关系存续期间所得的工资、奖金、生产经营收益、知识产权收益、继承或受赠等财产为夫妻***同财产(当然遗嘱或赠与合同只确定给一方的财产例外)。《解释二》则进一步明确了实践当中易产生模糊认识的一些财产的性质。如：一方以个人财产投资取得的收益；男女双方实际取得或应当取得的住房补贴、住房公积金；男女双方实际取得或应当取得的养老保险金、破产安置补偿费、军人的复员费、自主择业费都明确为夫妻***同财产。但由于社会是发展的，财产形态也是不断变化的，而法律不可能对出现一种财产形态就明确规定它的性质是什么，那么在这些明确规定的财产之外，实际上还有许多其他财产形态，如夫妻关系存续期间的人身保险收益、买断工龄款等，司法解释尚没有明确，所以，在实践中也易引起争议。另外，婚姻法明确取消了个人财产随结婚时间的长短转化为***同财产的规定，但对个人财产增值部分的性质如何认定，也是司法实践的难点。尤其涉及的按揭购房中，首付款系个人财产所付，而后续的还贷如果是用夫妻***同财产，那么房屋性质如何认定，怎么处理，争议较大，亟待统一。
(七)债务处理难。债务的认定与处理是离婚案件审理中的重要内容。而目前在司法实务中，法官普遍的感受是，虚假债务满天飞。在案件审理中，当事人往往提供许多“白条”，要求法官认定为***同债务，而这些白条常常出自当事人一方的亲戚朋友。因此，法官无论是认定还是否定这些所谓的“证据”均感到心里没底。从常理而言，在日常生活中，亲戚朋友间的借款有时出于“面子”考虑，一般不会要求债务人出具借条，而一旦债务人的婚姻出现问题，这些债务又不能不提，所以只能补打借据。但从证据认定角度出发，这些债务仅有事后所补的“白条”作为孤证，而债务人的配偶又否定借据的真实性的情况下，法官是难以认定债务成立的。如果债务人能举出证据进一步说明所借债务用在家庭某项支出，法官对其合理性判断成立的情况下，将以债务人的配偶无法提出反驳证据为由，从而认定这些债务的成立。但债务去向的证明，当事人往往也只能是口头说明，因此，法官对债务是否真实的认定是比较慎重的，结果导致很多债务将被排除在***同债务之外。实践中还有一种情况，即当事人先凭借据由债权人诉至法院，要求债务人偿还。而在债务案件的审理中，法官的压力较轻，因为债权人主张债务成立，债务人并不否认，双方并无争议，债权当然应予认定。一旦债务案件的判决或调解书生效，当事人便再以生效的裁判文书到离婚案件中主张配偶承担一定数额的返还之责。一旦如此，离婚案件审理中再否定先前判决，无疑给法官出了更大的难题。
二、 对策与建议
婚姻家庭案件的审理，不仅关系家庭的和睦、涉及社会稳定，且有利于提升家庭美德和社会公德水平。针对目前婚姻家庭案件审理的现状，我们认为，必须从以下几方面入手，妥善处理纠纷，化解家庭矛盾，促进和谐社会和法治江苏、平安江苏的建设。
(一)高度重视婚姻家庭案件的审理。面对婚姻家庭纠纷，人们习惯性思维都是“清官难断家务事”，认为这类家庭矛盾扯不清理还乱。作为职业法官应当清醒认识到，当前的婚姻家庭纠纷早已非旧日情景，婚姻家庭中出现了许多值得探讨的法律问题。处理婚姻纠纷，仅熟悉一门婚姻法是远远不够的。婚姻案件处理得圆满与否，不仅可展示法官对人情世故的练达，同样也反映法官是否娴熟掌握相关法律。物权法原理、合同法理论在婚姻家庭案件中如何把握适用尺度，当事人恶意制造虚假债务，如何从证据规则的角度去分析把握，尤其是在当事人“你判离，我就死”或“你判不离，你小心”等威胁，矛盾一触即发情况下如何处理等，都体现一个法官的水准。我们应当意识到，类似的矛盾不仅影响一个小家庭的离合聚散，影响小社区、大社会的和谐，更对当事人的子女产生一生的影响，所以，法官应本着对社会、对当事人高度的责任心来进行案件的审理。
(二)充分发挥大调解机制的作用。2004年9月，最高人民法院颁布了《关于人民法院民事调解工作的若干规定》，我院也于同年下发了《关于全面加强和规范诉讼调解工作的意见(试行)》，这两个规定对人民法院的民事诉讼调解工作进行了全面的规范，设立了一系列的调解工作新机制，使民事诉讼调解制度得到了极大的完善。从调研了解的情况，各地法院在审理婚姻家庭案件中，都能采用协助调解的方法，邀请人民调解组织的调解员、司法所的工作人员、当事人的亲朋好友参与调解工作，促使婚姻当事人达成调解协议。故婚姻案件调解率高与大调解中创新的制度有很大的关联。基于婚姻家庭纠纷的特殊性，一旦夫妻离婚，往往是矛盾比较尖锐，而周围人员的介入、调解的效果较好，且周围人对其婚姻的发展也有一定的监督作用。目前有些地区已形成调解人员的网络，因此，作为法官应当更好地利用这一资源，为钝化矛盾、节约司法成本服务。同时，还应当扩大委托调解的面，使纠纷化解在民间。
(三)充分利用各种方式解决送达难问题。送达难不仅在婚姻家庭案件中存在，在其他民事案件中同样也是难题。为解决法院在审理中面临的程序性难题，最高人民法院于2004年9月17日公布了《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》，我院与江苏省邮政局又***同下发了苏高法(2005)9号文件，制订了实施细则。因此，我们在离婚案件审理中要充分利用邮政部门的资源，在直接送达诉讼文书有困难时，以法院专递方式送达。故在原告起诉或被告答辩时必须要求其提供或确认自己准确的送达地址，以免法院立案后，通知当事人开庭不到，缺席审判又没把握的情况发生。同时，根据民事诉讼法第108条的规定，原告起诉时必须有明确的被告，而“明确的被告”要求原告必须提供被告准确的送达地址及联系电话，且立案法官应本着高度负责的精神，及时与被告取得联系，对原告所提供的地址予以确认，如被告送达地址不明，可暂缓立案。总而言之，因婚姻案件事关当事人人身关系的解除，应当尽量避免公告送达。
(四)当事人应当提高自我保护能力。司法救济虽然是维护当事人合法权益的最后一道关口，但最终权利能否得到保护或保护到何种程度，还取决于当事人提供证据的情况。就拿家庭暴力而言，根据婚姻法第32、46条的规定，家庭暴力不仅是离婚的法定条件之一，而且一方有家庭暴力的，对方在离婚时可提起离婚损害赔偿之诉，但当事人在诉讼中须提供证据证明对方有家庭暴力的行为，如证据不充分，法院也很难支持当事人的主张。但从调研情况看，因证据不足而被驳回的不在少数。再如对夫妻***同财产的认定与分割，如家庭中男方从事营业，女方在家操持家务，因双方感情破裂，男方诉请离婚时，女方往往会提出要求分割男方营业的企业资产，但男方则提出资产没有，债务一大堆也要女方承担。此时，在家操持家务的女方因不掌握对方营业的情况，对对方提供的债务的真实性只有怀疑，缺乏证据，这种情况下，虽然法律规定要保护女方的合法权益，但在女方无法充分举证的情况下，也只能望法律而兴叹。所以，在此我们也呼吁，妇女们要有自我维护权益的意识，不能一味地被动等待法律的救济。
(五)提高民事法官职业化水平。现代社会对法官的要求越来越高，法官应当积极适应这一变化。在案件审理中要注重法律效果和社会效果的统一，这一点在婚姻案件审理中尤其重要。“一句话让人笑，一句话让人跳”，同样的话语，效果完全不同，所以民事法官在被要求有高深的法律素养之外，更要懂得诉讼心理，掌握诉讼技巧，艺术性地化解矛盾。通过调研，我们也发现，有的法官非常拘泥于法律的适用。如婚姻法第32条规定了离婚的法定条件，明确在五种情况下，经调解无效可判决离婚。但对这法定条件的掌握须注意，法律规定的本意并非有这五种条件之一必须判决离婚，也不是没有这五种情形一律不予判决离婚。离婚总的原则还是看夫妻感情是否破裂。法律之所以进一步明确了这五种情形，也是总结了实践中的经验，便于人们对夫妻感情破裂的判断。实践中虽然有的夫妻不具备这五种情形，但一次、二次起诉离婚，法官就是判决不准离婚，第三次起诉也是同样的结果，如此理解法律有一定偏差。所以作为法官应当掌握立法的本意，方能准确理解法律条文。在证据的运用上同样也要准确地理解法律。在调研中我们发现这样的情况：当事人诉讼离婚，女方提出对方有第三者，并提供了在洗衣时从男方口袋里发现的第三者给男方的情书，但法官对这一证据却认为女方侵犯男方的通信自由权而不予认定。我们认为，这种理解有误，虽然夫妻人格独立，但毕竟夫妻关系与其他人之间的关系是不同的，夫妻之间在日常事务中有家事代理权，本案中妻子得到信件的程序合法，妻子拆阅信件如果未得到男方许可最多被认为不妥，但上升到侵权角度且否认该证据的证明力则未免有失偏颇。
(六)加强对实务中疑难问题的调研，加大指导力度。针对实务中存在的具体法律适用问题，应当加强调研，一旦时机成熟，适时出台规范性意见，以指导全省对婚姻家庭案件的审理，统一执法。我省一些中级法院每季度召开审判工作例会，就婚姻家庭案件中一些普遍性的问题进行研究、提出对策，不失为好的做法，各地在可能的情况下可予借鉴，并将研讨的成果及时报省院。同时，对某些不适合全省性规范的具体问题，各地可在调研的基础上予以统一。如关于彩礼的认定，一是看当地有无彩礼的习俗，二看给付礼金(物)价值大小。故在全省统一规定达多少金额构成彩礼并不适宜，而一些基层法院(如姜堰法院)通过对当地彩礼习俗的调研，最后明确了达2000元以上可认定为彩礼，同时对如何掌握返还的尺度也作了具体的规定。
附：婚姻家庭案件审理中若干问题的思考
当前，在婚姻家庭纠纷案件中，我们感到下面这些问题是带有普遍性，也是审判实践中亟需解决的问题。
一、关于当事人民事行为能力认定
有意见认为，如果审理过程中法官明显感觉一方当事人患有精神疾病，但当事人、利害关系人拒不申请进行民事行为能力鉴定的，人民法院可以依据当事人的病历、当事人单位或者住所地普通人的通常看法，以及当事人诉讼意思表达程度、思维状态来确定当事人精神状态，直接确认当事人是否具有完全民事行为能力。另一种意见认为，认定当事人的民事行为能力应以司法精神病学鉴定结论为依据，不应以普通人的评价等含糊标准来确定。当事人、利害关系人怠于行使申请权利的，人民法院可以依据客观隋况，依职权主动委托司法精神病学鉴定。
我们认为，精神病人在诉讼中能否被确认为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，关系到精神病人在诉讼中的各项诉讼活动是否具有合法性和有效性，即程序是否合法，实体处理是否正当。因此，应首先考虑采用何种标准来确定当事人是否患有精神病以及所患精神病的病情程度如何，认定其是否属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人。
审理过程中，如果明显感觉一方当事人的精神状态存在问题，人民法院应当向当事人近亲属或者其他利害关系人、对方当事人进行释明，询问当事人、利害关系人是否申请对当事人的精神状态进行鉴定，并告知有关法律后果。如果当事人、利害关系人申请确认民事行为能力，人民法院应当告知其依照民事诉讼法第170条的规定，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出、先行认定当事人的民事行为能力。由于当事人精神状态的鉴定涉及当事人的人身权利，而且实际操作中也需要当事人、近亲属或者其他利害关系人的配合，如果当事人、利害关系人在经释明后，仍未提出申请的，人民法院不宜强制进行司法精神病学鉴定，可以依照以下的原则进行认定：
(1)依照司法精神病学鉴定结论进行认定。认定当事人是否患有精神疾病，以及所患精神疾病的病情轻重程度，应以司法精神病学鉴定为根据，即采用医学鉴定标准确定。诉讼中，当事人为证明是否患有精神病必须向人民法院提供相应的证据。如果一方当事人能够提供合法、真实的精神病学鉴定结论的，人民法院可以据此认定涉案精神病人的利害关系人所提出的一方当事人是否属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人。
(2)可以参照精神病医院出具的有关诊断证明、鉴定加以确认。精神病人在精神病医院诊治过程中，有关专家对精神病人的病情所作出的科学检查、检测等结论性意见，仍可以由法官在作出确认时成为证明材料使用，但应以精神病人的利害关系人无异议为限，或者经开庭质证双方无异议，或者与其他证据或事实相互印证为审查条件。
(3)可以参照群众公认的事实和证据进行认定。群众公认的事实，应该是精神病人的住所地村民委员会、居民委员会出具的具有真实性的证明材料，也包括周围群众即精神病人的左邻右舍，对精神病人长期的起居、生活等基本情况的感知和认识。“群众公认的事实和证据”，应当是能够起到证明精神病人因先天或后天形成的精神疾病以及目前的精神状态，并且是人们均普遍认为和说法一致的事实和证据。值得注意的是，法院对此的认定，必须以精神病人的利害关系人(法定代理人)对所公认的事实和证据无异议为限。