明清时期惩贪立法背景追加20分

一、官方意识还是民间信仰

“清”，不仅构成中国古代官吏的一个基本政治品格和职业道德要求（注：有关官吏的“清”，历代史书多有记载。参见王子今：《权力的黑光——中国封建政治迷信批判》，中***中央党校出版社1994年版，第174～185页。），而且成为法律竭力加以维护的一个重要内容。古代法律不仅严格禁止官吏“犯赃”，而且对于官吏“犯赃”的处罚尤重。在某些特定时期，对于惩治官吏的贪赃枉法往往毫不优容，例如明代朱元璋就是一个显例（注：关于这一点，我们只要读一读由朱元璋亲自编定的著名法典《大诰》以及由他亲自发动的一些著名大案要案，便可见一斑。有关的材料，参见杨一凡：《明大诰研究》，江苏人民出版社1988年版。杨一凡教授指出：“明《大诰》的矛盾所向总的来说是对着全体臣民的，其侧重点则是打击贪官污吏”；（第80页）又说朱元璋的这一做法，“在中国封建社会的历史上是前无古人的”。（第93页）杨一凡《明大诰研究》书后附有《大诰》全文，亦可参考。另外，概括的讨论，可以参见吴晗：《朱元璋传》，人民出版社1965年版，第255～265页。）。当然，要求官吏必须保持“清”，就是到了现代社会仍然是一个十分重要的道德问题和法律问题；故而，我们现在祈盼清官与崇敬清官，也就不是“空穴来风”，而是对于社会政治与司法现状——主要是普遍存在的贪污腐败等犯罪与现象的一种自然反弹和回应。

最后，需要指出的是：其一，百姓大众盼望清官出世，这本身就表明了这样一个事实——在中国古代政治领域里，赃官墨吏充塞，吏治腐败，政治黑暗，贪赃枉法是其最为显著的表现形式。“清”的对立面就是“贪”，而一部中国古代政治制度史，实乃“一部贪污史”（注：王亚南：《中国官僚政治研究》，中国社会科学出版社1981年版，第117页。王亚南指出：“官僚的政治生活就一般地体现为贪污生活。” 详细的分析，可以参见该书第117～122页。也可参见刘泽华等：《专制权力与中国社会》，吉林文史出版社1988年版，第136～148页。）。可见，对比是非常强烈的。其二，百姓大众崇敬清官，奉之若“神”，这本身又说明了这样一个事实——在中国古代社会里，清官之少，有如凤毛麟角（注：李白华先生指出：明代地方官约3万人，而清官数目，在《明史》卷281《循吏传》和卷161未标循吏传的循吏传中，略计170 人左右，“加以散见其他各卷的，估计至多亦不能上250人。有明一代，275年，平均每年不到1人。3万人中仅有一人，真是少数！”而贪官，则“滔滔者天下皆是！”参见李白华：《从阶级本性看清官》，《学术研究》1966年第3期。）；百姓大众对于清官的祈求也就只能是一种无谓的心理“幻想”，一种无谓的心理“补偿”，说得直白一点就是“画饼充饥”。其三，百姓大众对于清官的迷信，更说明了这样一个政治制度的深层的结构性事实——政治国家与社会组织的严密整合，民众政治力量的极度薄弱，百姓大众处于孤立无援的境地。在此情景之下，他们的唯一希望，就是盼望有朝一日能有一位体恤民情和为民作主的清官出现，以便获得“拯救”。所以，可以这么说，如果没有政治制度的结构性改造，清官意识和清官迷信是不会自动消失的。故而，诚如学者所谓“清官行政（注：这里所谓的行政，从本文讨论的角度讲，还应包括司法。因为在中国古代，司法只是行政的一种自然延伸，或者说行政的一个组成部分。这里没有我们现在所谓的“分权”，也即司法与行政是“合一”的，乃是一种“全能型”的衙门。）历来被看作非理想政治形态的一种补充，在某些历史条件下，也是有益于纠正政治弊病的一种调节方式”

二、有限理性还是无限理性

必须首先说明的是：这个问题实际上并不仅仅涉及到清官司法的问题，而是关涉整个中国古代司法领域的一个普遍的问题。之所以要在清官的话题下进行讨论，基本的理由是：中国古代社会中的所谓俗吏、酷吏以及贪官污吏，在司法实践中往往不分青红皂白，以先人之见（清官于此也不能例外，只是程度有所不同而已），大肆刑讯逼供，进而造成冤假错案，实乃司空见惯的事情。而清官，则被视为救国救民的楷模，而且往往成为平冤昭雪的象征，乃至法律的象征（注：例如，有的学者认为“包公俨然是封建法律的化身”。参见余宗其：《法律与文学的交叉地》，春风文艺出版社1995年版，第38页。），因而他们的司法方法也就不能不引起我们的注意。换一句话说，如果把清官司法的特点研究清楚了，则对整个中国古代司法的特征也会获得比较深入的理解和把握。

虽然从哲学上讲，关于人的认识能力是有限还是无限有过种种说法，现今更为经济学家和法学家津津乐道的话题之一。但是，现在人们一般都承认人的认识能力是有限的，从而普遍赞同有限理性说。这里，我们关心的是，从法律文化史的意义上，是否同样存在着这样一种观点呢？根据笔者的粗浅研究，可以确认，在人类法律文化史上，人的认识能力的“有限”与“无限”同样困绕着数千年的人类法律文明史。

我们知道，早在远古时代，曾经存在过一种被称之为“神判”的制度，这种“神判”制度的存在至少表明：人的认识能力是有限的。正因为如此，所以，古人一旦遇到疑难案件而无法准确无误加以判决时，就会诉诸神灵。因为古人相信，神灵具有明察秋毫的全知全能的本领，也即无限认识能力；反之，人的认识能力则是有限的。从这个意义上讲，“神判”乃是古人以神灵的无限理性的认识能力弥补人类有限理性的认识能力在司法审判实践中的一种反映。当然，这里包含着古人对宗教的普遍信仰与对神灵公正无私的秉性的确信。

中国古代法律文化史上，也曾经有过“神判”这样一种司法制度。对此，只要我们研究一下“法”字的古体写法，即可了悟（注：关于这一问题的讨论，参见徐忠明：《皋陶与“法”考论》，《政法学刊》1995年第2期。）。

中国古代清官的司法，同样存在有限理性与无限理性之间的紧张。原因何在？对此，我们可从以下两个方面给予讨论。

首先，从法律制度层面看。中国古代法律规定：对于案件的判决，必须依据被告的“口辞”（口供）以及众证来定罪量刑；如果没有被告的“口辞”，则可以依据众证来定罪量刑。但是，在实际司法活动中，没有被告的“口辞”往往无法定罪量刑（注：日本著名中国法律史家滋贺秀三指出：中国古代法律规定“断罪原则上以口供为据，仅仅例外地才根据证据来断罪”；又说：“只要没有获得这样的罪行自供状，就不能认定犯罪事实和问罪。”参见滋贺秀三：《中国法文化的考察》，《比较法研究》1988年第3期。）。笔者以为，这里实际上牵涉到中国古代法律的道德趋向，因为被告在道德上的知罪认罪，是其将来服法改过的一个重要前提，而判决只是被告“口服心服”的结果。一个严格意义上的法律问题由此成为一个道德问题。道德贵在“内心自觉”，而“口服心服”便是它的重要表现，从而致使判决在道德正当性和法律合理性方面“功德圆满”，道德与法律之间的内在紧张也可自然消解。这样，被告的“口辞”也就具有特别重要的价值；与此同时，获取“口辞”的方法同样受到特别的关注。

那么，如何取得被告的“口辞”呢？基本方法就是所谓“五听” （注：《周礼?秋官?小司寇》载曰：“以五声听狱讼，求民情。一曰辞听；二曰色听；三曰气听；四曰耳听；五曰目听。”这一做法为后世所继承。）。这种听讼方法重在察言观色，故而看似客观，实际则不然。对此，只要我们稍稍深一层探究就可以发现，其中蕴含着司法官吏非常强烈的主观偏见，（哲学解释学所说的“前见”，在整个案件的调查、审讯及判断事实方面——客观事实与法律事实——都离不开司法官员的这种“前见”。）而且这一听讼方法实际上也并不总是管用的。“五听”不成，便用刑讯逼供。原因在于：其一，中国古代没有“无罪推定”的法律思想和法律原则；其二，惯行“蓄成见而预定罪”（注：钱钟书：《管锥编》第1册，中华书局1986年版，第333页。）的风气；其三，刑讯逼供不仅在中国古代始终合法，而且成为法律制度中的一项基本内容（注：《礼记?月令》有所谓“毋肆掠，止狱讼”之说，实即表明刑讯的存在；其后历代王朝的法律莫不以刑讯为合法。）。这样，刑讯逼供必然无法避免，俗吏与酷吏固不能免，清官也不例外（注：在民间流传的各种清官断狱故事、小说和戏曲中，我们可以屡屡读到清官折狱大肆刑讯逼供的事情。例如，著名的“包公审郭槐公案”，这里包公不仅私造惨毒刑具，反复刑讯，且最后导致郭槐身死。参见石玉昆：《三侠五义》第19回，华夏出版社1994年版，第96～99页。）。更有甚者，即使刑讯逼供也不一定奏效，所谓“严刑之下，能忍痛者不吐实，而不能忍痛者吐不实。”（注：转引自钱钟书：《管锥编》，第333页。）如之奈何？似乎在制度设计上，如何取得被告的“口辞”已经没有其他良策了。换言之，这种制度已经把设计者自己逼上了“绝路”。

然而，案件必须了结。因为审判案件是需要成本的，无休止的审理显然是极不经济的，虽然古代并无所谓“法律的经济分析”一说，但是内中的道理则是非常清楚的。从法律旨在维护社会秩序这一基本目的看，久拖不决也是不合利益要求的。再者，基于道德上的考虑，既然被告，必有不是。这是中国古代“道德本位”法律文化的一种必然反映。既有不是，就必须处罚。怎么办呢？法律规定：对于这样的案件，轻者，一般司法官吏可以自行决断，它的法律依据之一，就是所谓“诸不应得为而为之，笞四十；事理重者，杖八十”（注：参见刘俊文点校：《唐律疏议》第450条，中华书局1983年版，第522页。）。如果是大案要案，则必须上报皇帝裁可。从程序上讲，这是权力的顶端，所以审判必须到此为止；从道德上讲，皇帝是圣人，当然耳聪目明，自然也就“明察秋毫”，从而也能保证司法判决的正当性和合法性。由此，中国古代的法律制度透现的是有限理性的思想。这，就是清官司法的法律前提和制度背景。

其次，从清官司法层面看。从中国古代的司法实际看，非常清楚的是，冤假错案比比皆是；尤其是对于百姓大众来说，在司法过程中被公正地对待者，恐怕更是寥寥无几。如果再考虑到中国古代社会的权力特殊配置和等级身份结构的话，那么情况就更加可悲。换一句话说，在制度安排上，百姓大众是无法据以切实保障个人权利或权益的。于是，他们渴望清官出世，希望清官具有全知全能、明察秋毫的超凡能力，来为他们伸张正义、平反冤狱。从清官司法的众多“公案”故事和传说来看，一方面他们依靠常人一样的智慧和理性判断能力，运用各种手法——诸如“察情、据证、用谲”等方法（注：参见郑克：《折狱龟鉴》卷6；简要的讨论，参见梁治平：《法意与人情》，海天出版社1992年版，第141～147页。）——来侦破案件，取得定罪量刑必需的有关证据材料。另一方面，在百姓大众的清官意象中，清官则被赋予了全知全能的“神性”品格，他们能够一叶知秋，达到身临其境的程度，一如西谚所谓“正义女神明察秋毫”。虽然案件有时也会几经波折，但是，终于还是水落石出。也正因为如此，中国古代有关清官的司法故事，首先肯定清官是“清耿耿水一似，明朗朗镜不如”（注：无名氏：《包龙图智赚合同文字》，吴白陶主编：《古代包公戏选》，黄山书社1994年版，第255页。）；进而相信他们“问的事就如亲见一般”（注：李潜夫：《包待制智勘灰阑记》，前揭吴白陶书，第191页。）。这样，他们也就把希望完全寄托在清官身上。但是，人的理性认识能力毕竟是有限的，就是清官听讼断狱，实际上也是能审则审，审不明白就装神弄鬼和求助于刑讯逼供。这样的故事并不少见。所以，笔者认为，清官意识和清官崇拜仅仅是中国古代社会百姓大众的一种聊以自慰的“幻想”罢了。如果我们从另一个角度观察，这种情况便构成了法律制度与人（司法人员）之间的紧张。因为司法官员只能在法律规定的范围内进行他们的司法活动，既然制度不完善（注：当然，如果从中国传统司法制度本身着眼，本着“同情理解”的态度来看问题，那么我们也就很难说这一制度究竟在多大程度上是“不完善”的。），便把希望寄托于并不存在的所谓全知全能的清官，通过只具有有限理性的人（清官）来完成必须具有无限理性的神灵方能成就其事的“公正”司法，实际上也就回到了“人治”轨道。所以，这既关涉人的认识能力的“有限”与“无限”问题，也关涉“法治”与“人治”问题。