读书笔记《要件审判九步法》之贰：九步法详述（上）
第五章 要件审判九步法第一步——固定权利请求
第六章 要件审判九步法第二步——确定权利请求基础规范
第七章 要件审判九步法第三步——确定抗辩权基础规范
第八章 要件审判九步法第四步——基础规范构成要件分析
一、为什么要首先固定权利请求？
1．权利请求是确定当事人诉讼请求所依据的法律基础的出发点，所以也是诉的构成要件。
只有明确了诉讼请求，法院方可据以寻找法律依据，进而展开审理活动。只有具备明确的诉讼请求，对方当事人方可明确地应诉。
2．权利请求不固定，说明诉的性质和内容未能得到明确。
诉的性质决定着法律寻找或法律适用方法的不同。诉的性质决定着诉讼活动的内容，诉的性质也决定着需要处理的法律关系或权利性质。权利请求不固定，随后的诉讼活动没法展开。
二、固定权利请求需明确的基本前提
1．权利保护体系（支、形、请、抗）
1）本权利
权利包括人格权、财产权（物权、债权、知识产权）、身份权等权利，是民法上的基本权利。
就这些权利本身的「归属」发生争执，可以通过「确认之诉」加以解决。
2）请求权
请求权是请求他人「作为或不作为」的权利。
它是为了维护权利而产生的权利，本权利受到侵害后，通常要通过行使请求权来进行救济。
3）形成权
形成权是设定、变更或消灭法律关系的权利。
4）抗辩权
抗辩权是请求权的反对权。关于抗辩权的内容，详见第七讲。
2．各种权利间的关系
1）权利的对抗关系和补充关系
确认之诉与给付之诉，可能形成对抗关系，亦可能形成补充关系（确认＋给付）。
就「对抗关系」而言，指的是提出一种诉以后，另一种诉即当然不能成立。
就「补充关系」而言，确认之诉有一个天然的缺陷，即不具有强制执行性。因为它只解决法律关系状态（如归属、效力、性质等）的认定问题。如：股权确权属确认之诉，而股东名义变更登记之诉属给付之诉。
形成之诉与给付之诉，亦同样存在对抗关系和互补关系（形成＋给付）。
形成之诉与给付之诉之间可能形成「对抗关系」。例如，解除或撤销合同之诉与继续履行合同之诉就是一种对抗关系。
形成之诉与给付之诉之间亦可形成「补充关系」。例如，当事人要求解除合同并要求对方返还标的物或承担损害赔偿责任，就必须在提出解除合同请求的同时提出返还之诉或损害赔偿之诉。
在给付之诉内部，各种请求权之间亦可能形成对抗关系或补充关系（给付＋给付）。
如下文提到的“先位之诉与备位之诉”。
在一定场合中，对抗关系亦可「转化」为补充关系。
出现「对抗关系」的诉讼，可以通过「预备之诉」制度将「对抗关系」转化为「补充关系」。即允许当事人提出「如果××诉讼请求无法得到满足，则请求被告××」的请求，以实现对抗关系的选择之诉的补充（先位之诉与备位之诉）。
2）权利竞合
第一，法条竞合
虽然同一事件同时符合两个以上法律规范的构成要件，但按照法律适用规则只能适用其中一个法律规范。例如，两个法律条文构成一般法与特别法的关系时，即只能根据「特别法优于一般法」的规则适用特别法。这种情况并不是真正的竞合。
第二，选择性竞合（或称替代性竞合）
同一生活事实同时符合两个或多个权利基础规范时，也就是权利人可以享有两个或多个请求权，或者享有请求权和形成权。权利人可以选择行使其中一个权利（对抗关系）。
第三，请求权聚合（累积的规范竞合）
同一生活事件根据不同的法律规定而产生不同的请求权。这些请求权内容不同、性质各异，可以同时有效成立，权利人可以同时或分别主张。每一种以诉提起的请求在诉讼程序中都构成一个单独的诉讼标的。同时主张这些请求权的，构成“客观的诉的合并”或“请求的合并”。
请求权竞合的情况下，涉及基础规范选择问题。需要当事人在分析案件事实和请求权基础的前提下权衡利弊。
3）诉讼标的理论
诉讼标的理论分为两大阵营，一类是当事人诉什么，法官严格照办的阵营（当事人自主理论），另一类是当事人只需把事实告诉法官，法官可以根据案件的事实情况为当事人检索请求权并选择法律（依职权检索理论）。前者存在的问题是，当事人选择不当引起的讼累问题。而后者，其优点是可以解决讼累问题。但法官负担急剧上升，审判效率受到严重影响。
目前比较流行的做法是在对前一方案进行改良的基础上，融入法官释明权。我国并未明确到底应当采用什么样的诉讼标的理论，我们还是应当立足于前者，并对前者进行一定的改革，全面加强法官在诉讼过程中的释明和指导。
选择性合并理论可以解决上述两难问题。所谓的选择性合并，是指在请求权竞合或者存在一定冲突的情况下，将两个诉求予以合并，但两个请求，法院只能择一而判，其中一个请求得到满足的时候，另一个请求自然被否定。如果采用选择性预备之诉的做法，他就可以请求履行合同，同时提出一个备位之诉。如：要求被告履行合同，如果被告履行不能，则请求被告返还钱款或赔偿损失等。或：如果合同被确认无效，则请求返还原物或赔偿损失等。
由于不具有可执行性的判决主文和具有可执行性的判决主文都在判决里面，执行难问题在一定程度上也可以得到兼顾。
首先，如果请求权基础不明确，案件审理将面临诸多困难。
法律基础规范不明，法律的构成要件不明，归责原则不明、举证责任不明、赔偿范围不明，对方当事人没办法进行有效的答辩。案件审理会大大降低效率、增加成本。
其次，我们需要解决的问题是，怎样明确请求权基础。
全面检索所有的请求权并代替当事人作出选择，存在以下难以解决的问题：
其一，法官素质尚难以承受。
其二，现行效率要求尚难以承受。上海法院每件案件的平均审理天数只有56天。
其三，现行法官资源尚难以承受。民事法官每年人均办理案件300余件。
其四，不同的请求权会产生不同的利益，只有当事人才是自己利益的最佳判断者。
其五，法官代替当事人选择请求权，有越俎代庖之嫌，可能对另一方当事人不公平。
其六，即使是法官做主选择的方案，亦未必是最优方案。需要对诉讼上的利益和风险的判断。
再次，遇到当事人难以选择的情况时，法官应当如何处置呢？
第一，明确诉讼请求之含义。法官通过发问等方式，澄清诉讼请求中存在歧义的情况。
第二，明显荒谬、不合理或错误的诉讼请求，可以要求当事人剔除或更正。引导其理性维权。
第三，明显遗漏的诉讼请求可以提示当事人加以补充。如单纯的确权判决或形成判决在法律上不具有可执行性。
第四，当事人在多种请求权之间捉摸不定的，可以通过行使释明权促使其作出恰当的选择。
目前在解决固定权利请求的问题上，应采用当事人主义为主，同时融入职权主义的法官释明和指导来解决问题。既保护当事人的请求权，又不至于使得审理负担和审理的负面影响过大。
所有诉讼请求，都有其权利请求的基础。包括消极确认之诉，只不过这种基础规范是以一种逆向的方式表现出来，即不是由提起消极确认之诉一方，而是由主张双方存在某种法律关系的一方提出。即，基础规范存在于被诉一方。
如果我们没有找到该条规定，就没有找到效力判断的法律依据。特别注意，原则性法律条文，只有在没有具体法律规定作为判决依据的情况下，才可以作为司法价值判断的依据。如诚实信用原则。
其一，明确判决的法律依据，为司法裁判奠定正当性基础。法律规范是逻辑三段论的大前提。
其二，基础规范是当事人上诉的基本依据，是判断裁判是否存在漏洞的依据。
其三，基础规范是二审法院审理原审法院判决正当性的依据。
其四，基础规范是法院对社会进行行为示范和法治教育的基本途径。
其五，基础规范是法官审理案件的基本依据，为案件审理的法律分析过程界定基本框架。
首先，确定基本权利类型，是物权、债权、知识产权，或是人身权或身份权。
其次，确定当事人的诉讼类型。是确认之诉、形成之诉，还是给付之诉。
确认之诉，是指确认实体权利或法律关系存在或者不存在的诉。
? 形成之诉，是指设定、变更或撤销法律关系的诉讼。
? 给付之诉，是指请求被告履行一定给付的诉。
再次，根据当事人的诉讼类型来确定可能的权利类型。
复次，根据当事人提出的权利类型的指引，寻找到可能支持的法律条文。
最后，结合当事人起诉所依据的基本事实，确定具体的请求权。
当事人在起诉时未明确提出依据的法律条文，则需要根据原告所主张的基本事实来判断。若当事人关于案件事实的描述也可能含混不清，无法判断提出的是什么请求权。则需要法官合理运用释明权。
我国司法实践中允许请求权的有限竞合（《合同法》第122条）。请求权竞合下的基础规范检索，是以请求权竞合情况下的请求权选择为基础的。
选择一，受损害方选择违约赔偿请求权：
违约责任的一般规定在《合同法》第107条，该条包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等几种类型，原告应当在这几种情况中作出选择。
假设原告起诉要求被告返还借款5000元，被告对于原告的起诉会有以下几种反应：
一般认为，抗辩的种类划分中，实体法上的抗辩是权利抗辩，而抗辩权仅指权利抗辩。抗辩权是与请求权相对立的反对权，一般是对债权人拒绝给付、拒绝履行债务或拒绝满足债权人的权利。同请求权一样，抗辩权最终指向的必然是法律条文。
无请求权则无抗辩权。
抗辩与否认的目的，都是为了对抗对方的诉讼请求，但二者有着明显的区别。
第一，抗辩的基础事实与请求的基础事实可以并存，而否定则不具有这个特征。
第二，抗辩会产生新的法律效果，与原告请求的法律效果不可并存，而否认本身并不会产生法律效果，只是延缓或消灭对方所希望的法律效果。
第三，抗辩通常具有积极性，而否认具有消极性。否认一般是针对对方请求权基础构成要件所依据的事实要件作出的，包括对事实要件的部分否认和全部否认。抗辩则具有积极性的特点，抗辩必须指向对立性的法律规范。
依照作用时间和范围，将抗辩（权）分为：
永久性抗辩（权）、暂时性抗辩（权）以及限制性抗辩（权）。
1．永久性抗辩（权）
永久性抗辩（权）能够永久地阻止请求权发生效力。包括：
①时效抗辩（权）：诉讼时效与除斥期间，注意两者的区别；
②债权无效抗辩（权）：合同无效情形，以及免责条款无效的情形；
③权利消灭抗辩（权）：合同已获履行、代物清偿、提存、抵销、免除、解除等。
2．暂时性抗辩权
暂时性抗辩权能暂时地阻止法院执行请求权。经常发生在债权请求权的行使领域，包括：
①先履行抗辩权；
②先诉抗辩权；
③不安抗辩权。法律效果仅仅是“可以中止履行”。最终，若提供了适当担保，则需恢复履行。否则，不安抗辩权人可以解除合同，达到“终止履行”的法律效果。
3．限制性抗辩权
限制性抗辩权并不能阻止法院执行请求权，仅能够支持权利人有限地行使其请求权。
限制性抗辩权与永久性抗辩权、暂时性抗辩权的最本质区别是，前者有限地支持请求权人的请求权，而后二者则是永久或暂时地排除请求权人的请求权。
实践中的留置抗辩权、双务合同不履行抗辩权等均属此类。
1．审查被告的答辩主张或理由是否「明确」
明确被告的答辩主张和理由，能够促使被告的答辩与原告的诉讼主张形成交锋，有利于法院归纳整理争议焦点，明确案件审理的方向。答辩的种类分为两种，一为含抗辩的答辩，一为不含抗辩的答辩（如仅仅针对原告请求权所依据的事实要件作出的否认）。
2．识别被告在答辩中是否提出抗辩（权）或是否有「抗辩之意」
并非所有的被告都会答辩，并非所有答辩中都包括抗辩或抗辩权。如果被告的答辩包含抗辩（包括在否认的答辩中），则需进行抗辩以及抗辩（权）的审查与基础规范检索。
3．抗辩（权）「特定化」
被告在提出抗辩（权）时，可以从多个角度进行抗辩。这是因为抗辩（权）具有多重性。一要特别注意「识别」被告提出的抗辩（权）到底是什么，这些抗辩（权）的「性质和内容」是什么，其目的是使抗辩（权）特定化；二要特别注意识别被告提出了「哪些」抗辩（权），具体有几个。
4． 检索抗辩（权）所指向的具体「法律规范」
被告提出实体法上抗辩（权）的，法院应当确定该抗辩（权）所指向的法律规范。在审查被告提出的抗辩（权）时，应以抗辩（权）的「分类」为基础，分别找到抗辩所从属的抗辩（权）「类别」，再依据此抗辩（权）种类找到抗辩（权）所指向的「法律条文」，审查此种法律条文是否与对方的请求权基础规范相对立，以确定被告的抗辩是否成立。（分类→类别→法条）
5． 注意抗辩（权）基础规范的基本形态
第一种形态：独立形态。即表现为「独立」的法律条文。基础规范以完整的假定条件、行为模式和法律后果的完整形态表现出来。此种抗辩（权）基础规范在债权请求权、物权请求权的抗辩领域以及时效抗辩等领域大量存在，不胜枚举。
第二种形态：分散形态。即抗辩（权）基础规范以「多个」规范性条文存在，且不局限于同一部法律文件中。如：在商品房买卖领域的特殊基础规范。
第三种形态：混合形态。即抗辩（权）基础规范与请求权基础规范混合在同一个法律条文中。此时，抗辩（权）基础规范与请求权基础规范以直接的对抗性同时出现在同一法律条文中，并多以“但书”、“除……之外”等条款形式体现。此种抗辩（权）基础规范多存在于民商事债权领域、物权领域以及继承领域。
1．法律规范构成要件能够帮助确立当事人的「主张责任」
当事人未完成主张责任，会导致败诉的后果。当事人及时提出主张，有利于对方当事人及时作出回应，从而促进争点尽早形成，一则有利于提高诉讼效率，二则有利于争点清晰。
1）和证明责任一样，主张责任也可分为「主观的」主张责任和「客观的」主张责任。
前者是指当事人在诉讼发生的「初始阶段」为法院确定审理对象以及形成明确的争点有「提出具体事实主张」的必要性，或者因未能提出或者未能适当提出事实主张造成不利益的风险负担。后者是指在「诉讼终结」时，法院发现因某种事实主张的欠缺或遗漏而将此所产生的不利益「判归」其中一方当事人承受的风险负担。
2）主张责任与证明责任，两者存在形式上的对应性与本质上的关联性。
按照时间发展的顺序以及先后的逻辑关系，主张责任均在证明责任发生之前提出。只有当一方当事人提出有利于自己的事实主张，并且为对方「争执」时才产生「证明责任」的问题。
3）当事人的主张具有如下作用：
首先，当事人的主张是诉讼成立之要件。《民诉讼法》第108条的规定，起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。其中，「事实、理由」，实际上就是当事人的诉讼主张。
其次，当事人的主张是法院审理和裁判的基础。根据辩论主义的基本原则要求，法官裁判应当以当事人主张的要件事实为基础。那些构成诉讼所必需的全部事实，必须被主张。对当事人之间无争议的事实，法官在判决中一般应当予以认定，除非有损国家、集体或第三方利益。
最后，当事人的主张直接决定其提供证据的范围。
2．分析出法律规范构成要件有利于解决「证明责任」的分配问题
在民事诉讼法上，主张可以分为积极主张和消极主张。
1）举证责任包括两层含义：
一为「结果意义」上的举证责任，即案件事实真伪不明时的风险分配；
二为「行为意义」上的举证责任，亦即证据提出责任或提交证据责任。
2）“谁主张，谁举证”隐含的两个误区：
第一个误区是没有对主张作肯定和否定之分。行为意义上的举证责任亦只能由证据的占有情况或根据证据存在的实际状况来分配的，不能根据主张主体来进行分配。
第二个误区则是不区分结果意义上的举证责任和行为意义上的举证责任，于是便会出现混淆事实真伪不明的风险与证据提交责任之间界限的情况。
3）举证责任分配的两类理论
待证事实说
所谓待证事实，就是等待要证明的事实。罗马法法谚就是待证事实说的经典理论。这条法谚的意思是，主张肯定事实（积极事实）的当事人承担举证责任，主张否定性事实（消极事实）的当事人不承担举证责任。
待证事实说的「优势」是：根据证明的难易程度，着重解决举证上的实质公平问题。
待证事实说的两个「缺陷」：第一，抽象概念、主观性事实不能简单地划分为肯定事实与否定事实。第二，有些概念可以同时以肯定和否定的方式来表达，肯定和否定的表达会发生混淆。
法律规范要件分类说
法律规范说要件分类说将当事人主张的权利事实分为权利成立、变更、限制或消灭四类，其实质都属于有利于自己的积极主张事实，而对简单的否认不要求承担证明责任。
法律规范要件分类说过于注重形式，并可能导致在一些个案中出现不公正现象。我国的《证据规定》对法律规范要件分类说的观点进行了一定程度的改造。将利益衡量说作为证明责任分配原则的补充，对法律规范要件分类说进行修正。作为利益衡量的参考要素主要有：公平、证据距离、经验规则、诚信原则等。
3．分析法律规范构成要件有利于解决「举证时限制度」的客体问题
在客体上，举证时限制度只能适用于「既有的事实主张」。即在起诉和答辩的时候，只能是针对「要件事实」的主张，没有必要也不可能将举证要求延伸到所有的事实。而且，从理论上讲，被告没有提出异议的证据，严格来说原告不需要提供证据。因此，在确定举证时限客体时，确定要件事实起到非常关键的作用，必须析解出来。
4．分析法律规范构成要件有利于解决「既判力客观范围」的判断问题
民事判决的既判力，是指确定判决之判断被赋予的一种拘束力，具有既判力的判断成为规制双方当事人今后法律关系的规范，不允许对该判断再起争执。而对既判力所涵盖范围进行的限定，就是既判力的范围。
既判力的主要作用：
一是前诉确定判决能够在多大「范围」遮断后诉的请求和主张，此即既判力的「客观范围」，又称物的界限或「物」的范围二是何种范围内的「主体」要受到判决既判力的拘束，此即既判力的「主观范围」，又称主体范围或「人」的范围。
既判力的主观范围：
指前后两个案件当事人「主体相同」的情况下，才发生既判力。主体不同的情况下，原则上不发生既判力问题。即，原被告间的诉讼对第三人不发生约束力！这样做的目的是保护当事人的权利，防止当事人恶意串通诉讼，利用自认规则确立对第三人不利的事实。
既判力的客观范围：
指的是前案判决中对后案判决「具有拘束力的事项」。从既判力的客观范围看，一个判决中的事实，可以分为三个层面，一是判决主文包含的事实；二是要件事实；三是延伸性事实或辅助性事实。
各国立法目前普遍承认有既判力的只有「判决主文」中所包含的事实。原则上不赋予「要件事实」和「延伸性事实」以预决既判力。
5．分析法律规范构成要件有利于法官进行「争点整理」
争点整理应当以要件事实为单位。如果系要件事实的构成要件（次级要件）有争议，亦可将次级要件作为争点整理的基本单位。详见争点整理一讲。
1．主张的形式：积极主张和消极主张
主张可以以肯定的形式提出，即积极主张；也可以以否认的形式出现，即消极主张。所谓消极确认之诉，即当事人请求确认自己与对方当事人之间「不存在」法律关系或者不存在某种具体的法律关系。
2．主张***通原则在实践中的运用
***通原则，即只要有一方当事人提出了相关要件事实主张，法院就可以把这一主张视为本案中的相关事实主张。也就是说，一方当事人承担主张责任的主张，即使未提出相关要件事实主张，但只要对方当事人提出了，也可以视为一方当事人提出来了。
1．法律规范的逻辑结构
法条以其可否作为「请求权的独立依据」为标准，划分为完全性法条和不完全性法条两种。
完全性法条是指「能够」作为请求权的独立依据的法条。
该种法条的特征是兼具「构成要件」和「法律效果」两个要素。其中，构成要件也即假设。法条中的构成要件（假设））有两种基本结构的形式，其中Mn代表构成要件，R代表法律效果：
累加型结构：M1+M2+M3……=R
选择型结构：M1，M2或M3……=R
不完全性法条是指「不能够」直接作为请求权依据的法条。
换言之，不具备法律效果规定的法条，它只是被用来「说明、限制或引用」另外一个法条或章节的规定。这种法条如果不与其他法条相互联系，就「不能单独发挥」规范性的功能。不完全性法条之所以存在，主要是基于立法技术上的考虑。
2．基础法律规范构成要件分析方法的案例解析
特别注意，此处构成要件仅指「权利发生」规范的构成要件。「权利发生」规范构成要件与「对立规范」构成要件应作严格区分，不能把对立规范（或抗辩基础规范）当成权利发生规范的要件。对立规范应为抗辩权基础规范的构成要件。把二者放在一起思考是合理的，但作法律适用的思考时仍应将其「分开处理」，因为这是要件分析式审判思维方式的基本要求。
如《合同法》第110条中的「但书」部分：“但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”这三项分别为「不能履行抗辩」、「不适于履行抗辩」及「合理期限抗辩」，这些抗辩应由债务人一方主动提出。如将其纳入权利发生要求，则主张责任、举证责任等均将转入权利发生范畴，其结果势将不公。
3．隐含要件的补充问题
完全性法条的“完整性”是相对的。通常情况下，法律条文中都会遇到一些隐含的前提性条件。如《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”隐含的要件即“合同已经成立并生效”。
隐含性要件同样可能成为案件的争点。在进行要件分析时，应当把隐含性要件补充出来。
4．基础规范构成要件的多层次分析
完全性法条虽然属于完整性法律条文，但是该种法条实际上建立在一系列法律概念的基础上。当事人的讼争重点可能并非在该法条本身，而可能存在于构成要件所包含的法律概念层面。为了厘清这些法律概念的含义，法律体系会有其他法律条文来进行补充。
此时，非完全性条文的价值即得到突显。这样也形成了法律要件分析的多层次性。下面我们以违约请求权为例分析一下法律要件分析的多层次性。
第一层次的法律要件分析：违约请求权的法律基础规范（《合同法》第107条）
要件：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的。
隐含要件：合同已经成立并生效。
法律效果：（违约方）应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二层次的法律要件分析：被告提出合同尚未成立。
要件一：主体适格。
要件二：意思表示达成一致。
第三层次的法律要件分析：被告提出承诺尚未生效。
要件一：承诺不得作出实质性修改规则。
要件二：承诺必须在承诺期内作出规则。
……
法官应当根据双方争议的具体情况（尤其是争点变化情况）决定哪些法律规范应当被纳入补充法律规范，从而将相应的要件作为补充性要件。
记录：自22年5月1日起，未完待续
Day4：第5章，P54-70，17P/1.5H
Day5：第6章，P71-81，11P/1.0H
Day6：第7章，P82-91，10P/1.0H
Day7：第8章，P92-108，17P/2.0H