完全产权房才能进行二手房交易？

在二手房交易中，政策法规上存在以下疑点和难点：第一，法定***有人的财产权保护；第二，房改房的同住非产权人的权益保护；第三，中介机构居间行为的规范；第四，在产权转移登记过程中对物权转移的确认；第五，房屋的户籍属性对产权交易的影响及司法救济；第六，房屋交易欺诈的罪与非罪的界限:等等。这些疑点和难点的形成，除了市场发展迅速和房地产交易立法相对落后这两个原因以外，还和二手房交易的自身特征有关。这包括：第一，由于房改的原因，二手房的权属状况相对复杂；第二，二手房交易通常和中介机构的居间行为密切相关，但现有的法律法规对居间行为的立法严重不足；第三，二手房交易主体通常都是自然人个体，交易者素质参差不齐，法权意识淡薄，容易引发纠纷或被不法分子趁机进行犯罪活动；第四，不动产的产权登记取得制度使得产权转移过程相对复杂并受到行政行为的影响。通过立法来解决这些疑点和难点，有利于规范二手房交易秩序。

法定***有人的财产权保护

房屋***有，一般有法定***有和约定***有两种。在形式上，两者最主要的区别是，约定***有人一般在产权证明上有产权登记，笔者称之为登记产权人；而法定***有人是指依法对该房屋享有产权的人，在产权证上或交易中心的产权登记册中没有登记，笔者称之为非登记产权人。这种情况最典型的例子，就是登记产权人的配偶根据婚姻法的规定而***有产权，但产权证上没有对配偶予以登记。问题在于，按照法律规定，***有财产必须经所有***有人的一致意思表示，处置行为才是有效的。但在二手房交易实践中，交易管理部门为了简化交易审查手续，在受理交易登记申请时，逐渐取消或部分取消了对非登记产权人的书面审查。这让中介机构和经纪人在执业过程中也开始放松或忽视对非登记产权人的审查义务。而一些业主也拒绝让配偶到场，参与办理交易手续。产生的纠纷一般有两种，第一，***有人主张登记产权人与第三人签订的买卖合同无效；第二，***有人主张登记产权人与中介机构签订的居间合同无效，要求免责撤销居间委托。在审判实践中，审判机关的自由裁量权非常大。根据具体情况，可能支持或部分支持当事人的请求，也可能完全驳回。

建议：把登记产权人设置为房屋的完全权利人或所有权利人的法定代表人，即登记产权人有权单独处置其名下房产，其他***有人的财产权受到侵害时，应向登记产权人主张债权保护。这在行政机构颁发房地产权证时进行书面确认，是可以做到的。

房改房同住非产权人的权利保护

笔者所称房改房，是指基于公房房改政策而公转私的售后产权房；同住非产权人是指房改时没有登记为产权人的同住成年人。同住非产权人的特征主要是，第一，房改前是同住人，有常住户口；第二，房改时没有登记为产权人的原因一般是放弃或不知情。这类房屋的出售，通常会有三个争议问题，第一，同住非产权人有无处置权和收益权？第二，产权人对同住人有没有应安置义务？第三，出售后同住人拒绝迁移户口，该如何解决？

这些是房改过程中不可避免的问题，容易引发纠纷，应当通过政策立法来影响司法实践，努力解决这些问题。

中介机构居间行为的规范

规范居间行为的法律规范目前相对不多，已经很难满足市场规范的需要。实践中有很多问题值得研究。笔者在此仅对意向金问题、商业信息保护问题和格式化条款问题进行一些探讨。

第一，意向金模式的合法性。意向金模式的基本特征包括：1．购买人对特定房屋有明确而具体的购买意向；2．购买人委托中介机构向出售方议价确认；3．购买人签署居间议价委托时，向中介机构支付一定数额意向金或诚意金，并同意在中介方议价成功时，将该意向金作为立约定金直接转付给房屋出售方，作为买卖担保（也有一些中介在意向金的处理上略有不同）。意向金转定金的居间议价模式，是在市场发展过程中约定俗成的，符合居间服务的自身特征，但其合法性一直受到有关部门的质疑，这和少数中介机构不顾长远利益而利用意向金条款欺诈消费者有一定的关系。笔者认为，政府部门应首先确认意向金模式的合法性，然后制定相关的约束性政策规定，通过规范意向金模式来规范中介机构的经营行为。首先，意向金条款并不必然违背现有法律规定，只要符合公平原则和诚实信用原则，符合意思自治的法制思想，应确认其合法性；其次，意向金模式符合居间服务行为的自身特征。居间的本质就是为促成交易而进行的斡旋服务。在斡旋过程中生效的要约和承诺，及时地用定金担保的方式确定下来，符合交易谈判的时效性原则。

第二，居间委托信息的商业秘密特性与赔偿请求权的法律保护。中介机构的居间委托信息具有商业秘密特性。这是因为：（一），该委托信息具有经济价值；（二），该委托信息具有相对秘密性；（三），信息持有人采取了一定的合理保密措施。虽然具有这样的特性，中介服务信息是否可以被官方机构认定为商业秘密，仍有很大争议。中介委托的信息被泄露或利用而致损害的情形通常有两种：一，“跳单”。即少数委托人利用中介机构的前期服务获取具体交易信息后，撤销委托，跳过中介私自成交或通过第三方成交。二，“飞单”。即少数经纪人为了谋取私利，利用职务之便，将中介机构（经纪人组织）的相关信息泄露给其他中介结构或个人。这两种现象十分普遍，已经严重损害了中介机构的合法权益，扰乱了中介服务秩序。我们并没有相应的政策规定，来约束或防范这些现象的发生。在司法实践中，中介机构的损害赔偿请求常常难以得到支持，这是非常令人担忧的。笔者认为，无论中介服务信息是否构成商业秘密，基于公平和诚实信用原则，其损害赔偿请求权应当受到法律的保护。

第三，格式化条款与约定赔偿请求权的合法性。格式化条款主要有两种，包括政府制定的格式合同条款（示范本）和经营者自行制定并向工商行政部门备案的格式合同条款。2003 年房地资源行政管理部门曾经推出居间合同的示范本，由于条款过于简单、可操作性不强而没有被市场普遍认同。但企业自行制定并经过备案的格式化合同，常常被指责加重了消费者的责任，被称为“霸王合同”。在中介行业当中，经营者鱼龙混杂，出于自身利益，不能排除加重消费者义务的格式化条款的存在，但也不能把消费者的任何义务条款或责任条款都认为是霸王条款。这需要我们对居间合同双方的权利和义务有更加明确的规定，对明显加重消费者责任和义务的条款内容应当有明确的界定。否则，在司法实践中，是否是霸王条款，缺乏可依照的法律标准，不利于市场秩序的维护和监督。

约定赔偿请求权条款，是大部分居间合同中的常见格式条款，也是最受争议的条款。比如，议价成功后，买方或卖方单方面撤销委托导致居间失败的，约定违约方按照或参照佣金标准支付赔偿金的条款。问题在于，第一，如何确定议价成功的法定标志；第二，委托人是否有权任意撤销委托；第三，撤销委托的，受托人是否有权请求赔偿；第四，赔偿标准是否可以按照或参照佣金的标准来确定。有一种意见认为，根据合同法的规定，“居间不成不得要求支付报酬”，因此，这样的约定赔偿条款加重了委托人的责任，应归于无效。但笔者不赞同。因为合同法的这一规定，并未排斥委托人的过错赔偿责任，而报酬请求权和过错赔偿请求权是完全不同的两个法律概念。这样的约定只要符合公平与诚实信用原则，不违背国家的法律规定，应当确认其合法性，维护意思自治原则。

在产权转移登记过程中如何确认产权的转移

这个问题的产生，主要有两大原因：第一，不动产交易，其产权交付和动产交易相比，由于产权登记取得制度和行政行为的介入，通常需要一个过程来完成；第二，从交易主体要求减少或避免交易风险的需求来看，我们需要不动产交易和动产交易一样，在某一时刻能确认产权的转移。这是一对矛盾。在房地产登记条例当中，对这个问题，已有相关的规定，但没有完全解决问题。现有的规定，主要表现为两点：第一，如果交易成功，以交易中心受理交易登记申请的时刻作为产权转移的时刻；第二，交易是否成功，以行政管理部门在交易审核期内的审核结果为准，如果审核没有通过，则产权并不发生转移，或者说发生交易逆转。换句话说，受理交易登记申请，并不代表产权已转移，交易审核期也是产权转移的风险期。那么，在交易风险期内，买卖双方应各自承担什么样的风险，并未明确。这对买卖双方的付款方式和金融机构的贷款服务模式产生了重要影响。

房屋的户籍属性对房屋交易的影响

在二手房交易实践中，由于房屋的户籍属性或者说户籍管理的房屋属性而导致的户口迁移问题越来越多。问题的焦点主要表现在三个方面：第一，房屋产权管理和户籍管理是否可以分离；第二，法院是否可以对有关户口迁移的诉请作出强制性判决；第三，在房屋产权转让过程中，在何种条件下，购房人可以对出售人及其亲属的户口申请强迁。这些问题的存在，都有待于进一步研究和解决。上海市律师协会的刊物《上海律师》2004 年第5期，也曾刊文探讨过类似问题，对上海市高院把有关户口迁移的案件定性为非民事案件而不予受理，提出了商榷意见。笔者认为，问题的关键在于国家的户籍管理政策。如果存在或设立一个类似于公积金封存办公室这样的户口封存办，那么法院是完全可以对户口迁移案件作出处理的。

违规操作与交易欺诈的罪与非罪

民事欺诈是指交易相对方故意告诉对方虚假情况或者隐瞒真实情况，诱使对方作出对自己不利的民事行为，对此一般只需承担民事责任。但近几年来，因为违规操作或交易欺诈而涉嫌犯罪的情况越来越多。在罪与非罪的问题上，有很多争议问题值得探讨。例如，房产被法院查封或债务抵押以后仍然进行转让，挪骗第三方钱款后暂时无法偿还的合同行为，是否构成诈骗罪？从理论上说，诈骗和普通的债务纠纷，根本的区别在于行为人是否有非法占有他人财产的主观目的，但在审判实践中，这比较难确定；另外，经纪人利用职务便利进行“飞单”，并非法收受他人财物数额较大的，是否构成公司企业人员受贿罪？“飞单受贿行为”严重损害了中介机构的合法权益，但究其实质，是属于劳动侵权纠纷还是非法受贿，值得探讨。