P2P平台代言人到底会承担多少“不可推卸的责任”？

注：本文作者小易，转载请注明来源

昨晚， 关于要求P2P网贷机构广告代言人配合落实风险化解责任的公告 由北京市朝阳区金融纠纷调解中心正式发布。说实话，看完这封公告，小易一瞬间是既激动又惊讶的，马上把这个消息告诉了我所在的群内。

如何理解这封通告，不能只浮于表面之意。为何到当下才要求P2P平台代言人负责，P2P代言人又为何难追责，已经完全良退的P2P平台代言人是否要负责？而且，为什么这封通告会由北京朝阳区发布，历史上有无明星担责的案例？发布这封通告后，实际执行会是如何？代言人会承担多大的责任？

问题实在太多，于法于情，我们都需要深入探讨。小易略陈拙见，以此抛砖引玉。

金融行业本身就不应有明星效应。明星本身不一定具备丰富的金融知识，因此做不到对其代言的理财产品负责。明星代言一款理财产品，往往是看上了P2P平台给予的代言费，而并不知晓P2P平台产品的实质。

在老版《广告法》中，广告代言人不是民事责任的主体，法律责任主要集中在广告主、广告经营者和广告发布者之间。在经历一系列因相信明星而损害了消费者利益的事件后，法律条款开始不断完善，对明星代言有了进一步的约束和规范。

我国现行《广告法》第五十六条规定，

发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。

我国现行《广告法》第六十二条规定，

“明知或应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明”、“为其未使用过的商品或未接受过的服务作推荐、证明”，由监管部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。

法律条款虽如此规定，但在实际案例上看，明星的代言普遍被认为是一种宣传行为，若未参与非法吸收公众存款或者集资诈骗的过程，代言人不承担责任。但如果明知他人从事集资诈骗行为，仍为其提供广告宣传服务的，可能构成集资诈骗的***犯（本条参照广告法第五十六条、第六十二条）。

在这里，“明知”这个词很有意思。一般来说，明星都会有自己的法律团队，在承接广告时，团队会帮明星在合同中规避一些法律风险。与此同时，为了保证符合广告法对内容的要求，在这些互金平台广告的一侧，也总会有几行小字标明“风险”。

在人民网的报道中，北京市中闻律师事务所李斌律师对人民网金融表示，如果代言人明知是虚假宣传，或在没有体验过产品服务时，尽管其利用交易优势地位在合同中规避了自身风险，但合同只具有相对性，不是代言人减轻责任的理由。

但在行为界定和取证上，也面临不小的难度。李斌说，从以往的判例看，明星广告代言承担民事责任的情况不多，承担刑事责任的就更少了。当经营主体依法成立，代言人又进行了基本调研并体验过产品， 在实践过程中定责有难度，需要进一步明确的法律条款来支撑 。

*来源报道明星代言金融产品频“翻车” 律师：代言非演戏承担尽调义务>

也就是说，当P2P平台被立案调查后，代言人是不是需要承担应担之责，针对不同平台有着不同的判断，法律体系还有空隙，没有具体的标准。这就会出现P2P平台卷宗类似，但是针对代言人费用退缴的界定结果不一的情况。

（北京市朝阳区金融纠纷调解中心发布）

北京市朝阳区金融纠纷调解中心微信运营机构为北京市朝阳区金融社会风险防控工作领导小组，发布公告具有权威性。公告提及，部分网贷机构为牟取不正当利益，聘请知名演艺人员、公众人物作为广告代言人，利用其影响力吸引投资人购买非法金融产品。上述广告代言人未尽到合理的审查义务，作出不实宣传，对损害结果的发生和扩大存在过错，并负有不可推卸的责任。

这段话关键词在于非法金融产品>与损害结果>，可以回答前面的一个问题，

已经完全良退的P2P平台代言人是否要负责？

已经完成良退的P2P平台，虽然也是非法金融产品，但是其已经完成了本息兑付（少部分完成净本金兑付），对出借人实际意义上没有造成损害。并且P2P此前有监管漏洞，因此非法金融产品的界定也较为模糊，目前来看大多数是以有无对出借人净本金造成损害为判断标准之一。

因此，已经完全良退的P2P平台已属于完全良性退出，消费者没有纠纷，代言人没有责任，更无需配合开展网贷平台清退工作。这部分明星是幸运的，遇上了一家负责任的网贷平台。

那么，没有良退的平台呢？这部分平台既符合非法金融产品>的条件，也给出借人造成了损害结果>，按照这份公告，这部分网贷机构的代言人是负有不可推卸的责任的。

相比之前P2P平台代言人是否要承担责任，需要相应的行为界定和取证，这份公告直接认为广告代言人未尽到合理的审查义务，作出不实宣传。有一个疑问：到底要做什么才能尽到合理的审查义务呢？

在爱钱进事件中，北京威诺律师事务所主任杨兆全认为，根据广告法对明星代言的规定，汪涵是否要承担责任，关键看两点：

1：汪涵是否知道（或者应当知道）代言的产品是虚假和和违法的。如果汪涵推荐之前，没有认真审查理财产品的资格，没有发现是违法产品，那么汪涵要承担责任。

2：汪涵是否使用过这个产品。如果汪涵在推荐前，他本人没有投资这个产品，他要承担责任。

*来源报道《明星该为代言产品负责吗？律师详解责任认定专家：名人代言千万别信》

但是，P2P平台从始至终都没有一家备案，因此从始至终不具有合法性，在明星代言之前也一直本息偿付，无违法行为。在如此背景之下，明星很难分辨是否违法。与此同时，上海汉联律师事务所合伙人宋一欣表示，就金融产品而言，代言人并无义务也无必要进行金融产品的合规性审查。

当然，公告直接认为这部分网贷机构代言人负有不可推卸的责任，是有利于维护出借人权益的。

那么在之前，有没有非法集资的案例，是需要代言人退缴代言费的呢？十四年前的一起集资诈骗案，或许可以给我们一些思考。

该案的媒体稿件中，对葛优的代言费是这样描述的：诈骗案件有一个非常明显的特点，就是公司均为诈骗而成立，其业务就是诈骗，并无合法的经营活动，故其所有的诈骗款均为赃款，依法都应当追缴。 其代言费来自于亿霖木业诈骗所得，依法属于赃款，应当予以追缴 。

从该案可以看出，如果代言费属于诈骗所得，按照法律，所有的诈骗款均为赃款，无论明星是否尽到审查义务，依法都应当追缴。

公告发出后，具体落地执行又是一个新的问题。明确的截止时间点是2021年2月10日，如果未取得联系，将依法追责。明星的责任有多少？他们将如何配合网贷机构的清退工作，以及要承担多大的“不可推卸的责任”？

退还代言费是责任中最重要的一部分。基于明星的特殊地位，明星具有更高的道义责任，其明星代言的广告存在不真实的内容，其代言费就应当退还。在2019年“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件若干问题的规定》中第九条规定，

“关于涉案财物追缴处置问题”强调“退赔集资参与人损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行”。

因此，以自己的名义或者形象对相关产品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织（即广告代言人）退还的费用，最终都会退赔集资参与人损失。

按照大多数过往的案件看，明星退完代言费后，这段事件就过去了，等待舆论声音消失后，便照常参与商演、综艺等等。如果责任落实严苛一些，可能还会要求明星致歉。

小易能想到的最重的情形，便是承担刑事责任。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条明确，

“利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，造成严重危害后果或者恶劣社会影响的，以虚假广告罪定罪处罚。”

而虚假广告罪，按照刑法第二百二十二条，

广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

除了想到代言人会承担的责任外，还有一点： 如果代言人认为自身并无责任，怎么办？ 金融纠纷调解中心会选择怎么处置？会协助出借人与代言人打官司，还是另想办法？如何落实有待检验。

现在为止，大多数出借人都认为这封通告是使自身权益受到保护的举措。但是，也有出借人问，为什么这封通告会由北京朝阳区发布？别的地区是否会效仿？

小易认为，当前，北京P2P平台数量多，需清退的平台存量也很大，朝阳区金融纠纷调解中心发布这封通告之前，可能已经有不少出借人反应过诉求。至于别的地区是否会效仿，还需要看当地的金融监管部门如何处置——毕竟，北京在处置P2P平台上，就跟很多地区不一样，这封公告可能也是特殊的。

责任的落地，还需要出借人继续推动。追缴代言费、要求代言人承担“不可推卸的责任”，可能只是个开始。