抽象行政行为的行政法规

行政法规是国务院为领导和管理国家各项行政工作,根据宪法和法律,按照有关程序制定发布的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。

行政法规以宪法和法律为依据,其效力高于地方性法规、规章和有普遍约束力的行政决定、命令。现行宪法第89条规定,制定行政法规是国务院的职权之一。1987年经国务院批准公布的《行政法规制定程序暂行条例》,对于规范行政法规的制定起了积极作用。

2000年公布的《立法法》和2001年公布的《行政法规制定程序条例》,是时下规范行政法规制定行为的主要根据。影响行政法规法律效力的主要法律问逝,是制定权限、制定程序和监督程序。 制定权限,是关于制定行政法规必须具备的杂件和可以对什么事项作出规定的制度。

在制定条件方面,国务院制定行政法规应当以宪法和法律为根据:为了解这里的“根据”原则,可以与地方人大制定地方性法规的情形进行比较。省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。因此,制定地方性法规的前提条件是“不抵触”上位规则原则。而国务院制定行政法规则必须以上位规则为根据,即所谓“根据”原则。这种宪法和法律的“根据”,既可以是宪法或者法律对具体事项的规定,也可以是宪法或者法律对有关事项的一般性规定。在行政法规的规定事项方面,有以下三个方面:

第一,执行具体法律规定事项,即为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。例如,行政处罚法第63条规定:本法第46条罚款决定与罚款收缴分离的规定,由国务院制定具体实施办法。为执行行政处罚法的规定,1997年国务院公布了《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》的行政法规。

第二,实施宪法规定职权事项,即宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项。这里有两点需要明确:首先,必须属于行政管理事项,行政法规不得规定其权限范围以外的事项;其次,必须尊重全国人大及其常委会的专属立法权,行政法规不得将属于全国人大及其常委会的专属立法事项纳入自己的规定事项:

第三,全国人大授权事项。应当中全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项,国务院可以根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定行政法规。但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项不得授权。授权决定应当明确授权的目的和范围。

对于授权法规,国务院负有几项重要义务:严格按照授权目的和范围行使授予的权力,不得将该权力转授给其他机关。例如,不得将这一授权再转授给予国务院部门制定规章。根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。授权事项制定法律后,相应授权即行终止。 国务院制定行政法规,需要经历立项、起草、审查、决定与公布程序。

1、立项

立项是决定进行行政法规制定工作的程序,它解决国务院是否应当就特定行政管理事务制定行政法规的问题,是行政法规制定程序的第一个环节。行政事务复杂多变,哪些事情需要制定行政法规,在什么时间制定行政法规,需要对其必要性、可行性和及时性作出判断,这就是立项要解决的问题。

立项由国务院依职权决定,在程序上表现为年度立法计划的编制和调整。国务院法制机构负责拟订国务院年度立法工作计划,报国务院审批。年度立法工作计划在执行中可以根据实际情况予以调憾。

列入行政法规立项的条件是:适应改革、发展、稳定的需要;有关的改革实践经验基本成熟;所要解决的问题属于国务院职权范围并需要国务院制定行政法规的事项。

国务院有关部门有权报请立项,有关部门的立项申请是拟订国务院年度立法工作计划的重要根据。国务院有关部门的立项申请,应当说明立法项目所要解决的主要问题、依据的方针政策和拟确立的主要制度。立项申请应当在每年年初编制国务院年度立法工作计划以前向国务院提出。

2、起草

起草是提出行政法规初期方案和草稿的程序,它是审查和决定程序的基础。起草工作机构。起草工作由国务院组织,可以通过年度立法工作计划,确定为国务院的一个或者几个部门承担具体起草工作,也可以确定由国务院法制机构起草或者组织起草。

听取意见。行政法规在起草过程中,应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。

工作协调。涉及其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的规定,应当与有关部门协商一致。经过充分协商不能取得一致意见的,应当在上报行政法规草案送审稿时说明情况和理由。

重大决策。起草部门对涉及有关管理体制、方针政策等需要国务院决策的重大问题提出解决方案,报国务院决定。送审稿的报送。首先是送审稿的签署。报送应当由起草部门主要负责人签署。几个部门***同起草的,应当由该几个部门主要负责人***同签署。其次是一并报送的事项,一并报送的包括说明和有关材料。说明的内容是,立法的必要性,确立的主要制度,各方面对送审稿的主要问题的不同意见,征求有关机关、组织和公民意见的情况等作出说明。有关材料主要包括国内外的有关立法材料、调研报告、考察报告等。

3、审查

第一、审查机构和审查内容。审查的对象是报送国务院的送审稿,审查的目的和工作结果是在对送审稿修改的基础上,形成行政法规草案和对草案的说明。

负责审查的机构是国务院法制机构。国务院法制机构的审查内容有以下几个方面:

⑴、是否符合宪法、法律的规定和国家的方针政策;

⑵、是否符合起草要求;

⑶、是否与有关行政法规协调、衔接;

⑷、是否正确处理有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的意见;

⑸、其他需要审查的内容。

第二、征求意见和协调意见。征求意见包括发送征求、社会公布、实地听取和会议听取意见与论证。

发送征求意见的对象,是国务院有关部门、地方人民政府,有关组织和专家。

社会公布,是重要的行政法规送审稿报经国务院同意,向社会公布,征求意见。

实地听取,是对行政法规送审稿涉及的主要问题,到基层进行实地调查研究,听取基层有关机关、组织和公民的意见。会议听取意见与论证,包括座谈会、论证会和听证会。

座谈会、论证会适用于重大、疑难问题,由有关单位和专家参加的座谈会和论证会,听取意见和研究论证。听证会适用于直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的,听取有关机关、组织和公民的意见。

协调意见,是对主要制度、方针政策、管理体制、权限分工等有不同意见的,由国务院法制机构进行协调,力求达成一致意见。不能达成一致意见的.将争议的主要问题、有关部门的意见以及国务院法制机构的意见报国务院决定。

第三、审查处理。缓办和退回。可以缓办或者退回有关部门的情形是:制定行政法规的基本条件不成熟的;有关部门对送审稿规定的主要制度存在较大争议的;起草部门未与有关部门协商的;上报送审稿有程序缺陷的。

形成草案。国务院法制部门在认真研究各方面意见,与起草部门协商后,对行政法规送审稿进行修改,形成行政法规草案和对草案的说明。

提请审议:行政法规草案由国务院法制机构主要负责人提出提请国务院常务会议审议的建议对调整范围单一、各方面意见一致或者依据法律制定的配套行政法规草案,可以采取传批方式,由国务院法制机构直接提请国务院审批。

4、决定与公布

第一、行政法规草案的审议和审批。行政法规草案由国务院常务会议审议,或者由国务院审批。国务院常务会议审议行政法规时,由国务院法制机构或者起草部门做说明。

第二、行政法规的签署公布。国务院对行政法规草案提出审议意见后,由国务院法制机构对行政法规草案进行修改形成草案修改稿.报请总理签署国务院令公布施行。签署公布行政法规的国务院令应当载明该行政法规的施行日期。

行政法规的标准文本,是在国务院公报上刊登的文本。行政法规签署公布后,应当及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。国务院法制机构应当及时汇编出版行政法规的国家正式版本。

第三、施行日期与备案。行政法规应当自公布之日起30日后施行。但是涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的,可以自公布之日起施行。

行政法规在公布后的10日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。

5、解释

第一、对于行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的解释。有权向国务院提出行政法规解释要求的,是国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府;国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案,报国务院同意后,由国务院公扣或者山同务院授权国务院有关部门公布;行政法规的解释与行政法规具有同等效力。

第二、属于行政工作中具体应用行政法规的问题的解释。省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的,国务院法制机构可以研究答复。其中涉及重大问题的,由国务院法制机构提出意见,报国务院同意后答复。 国务院部门规章,是指国务院有关部门,依法按照部门规章制定程序制定发布的行政规范性文件的总称。部门规章中的法律问题,主要是制定机关、制定权限、制定程序和监督程序。国务院部门的规章制定权:

首先源自于1982年现行宪法。宪法第90条规定、国务院各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章。

《立法法》和2001年公布的《规章制定程序条例》、对国务院部门规章的制定机关、制定权限、制定程序和监督程序作出了统一明确的规定。

在此之前的1990年国务院还发布了法规、规章备案规定。

制定规章需要遵循的基本原则是:一致性原则、权利保障原则、权力责任统一原则、体现改革精神原则、精简统一效率原则。这些原则不但适用于部门规章,也适用于地方政府规章。

一致性原则要求制定规章应当遵循立法法确定的立法原则,符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定。

权利保障原则要求制定规章,应当切实保障公民、法人和其他组织的合法权益,在规定其应当履行的义务的同时,应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径。

权力责任统一原则的要求是,在赋予有关行政机关必要的职权的同时,应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。

体现改革精神原则的要求是,科学规范行政行为,促进政府职能向经济调节、社会管理和公***服务转变。

精简统一效率的原则是,相同或者相近的职能应当规定山一个行政机关承担,简化行政管理手续。 根据立法法第71条的规定,国务院部门规章的制定机关是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构。

这类制定机关可以分为国务院组成部门和直属机构两大类。国务院部委和中国人民银行、审计署是国务院组成部门,国务院直属机构是主管国务院某项专门业务的部门,如国家工商行政管理总局、海关总署、国家税务总局、新闻出版署等重要行政管理部门。直属机构的数量和职能田各届政府的机构设立和法律的规定而有所不同,第九届中央人民政府设置的直属机构***有17个。

制定部门规章的主体,还因为单行法律的授权规定而出现。例如,1998年12月公布的证券法第179条规定,国务院证券监督管理机构的职责之一,是依法制定有关证券市场监督管理的规章,根据第九届中央人民政府的管理职能配置和机构设置,行使国务院证券监督管理职权的机构是国务院的直属事业单位中国证券监督管理委员会。对此,这里行使部门规章制定权的就是国务院的事业单位。 根据《立法法》第71条的现定,部门规章规定的事项,应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。对此应当理解为,部门规章的制定权限,应当以法律或者国务院的行政法规、决定、命令中对具体事项的规定为根据。

这就是说,部门规章是执行性或者补充性的行政规范,而不是自主性的行政规范。在缺乏法律、国务院行政法规和决定、命令的情形下,国务院部门不得只是以管理需要为由主动地制定和发布部门规章。仅就制定根据这一点而言,国务院部门规章的制定权限比地方政府规章要小一些。

超越一个国务院部门规章制定权限的,所涉及两个以上国务院部门职权范围的事项。对此有两个解决办法:第一是提请国务院制定行政法规。它一般适用于以下情形:需要制定的事项涉及两个以上国务院部门的职权,但是对它们的职权范围尚有待于国务院作出明确划分;规章中将规定的措施只能由国务院规定或者采取的;法律规定应当由国务院作出规定的;国务院认为应当由国务院制定行政法规的。第二是由国务院有关部门联合制定规章。它一般适用于以下情形:需要规定的事项涉及两个以上部门职权,国务院已经对它们的职权划分作出了明确规定;涉及两个以上国务院部门职权的事项,法律规定由国务院有关部门作出规定的。涉及国务院两个以上部门职权范围的事项,制定行政法规条件尚不成熟,需要制定规章的,国务院有关部门应当联合制定规章,否则国务院有关部门单独制定的规章无效。 规章制定程序是指规章立项、起草、审查、决定、公布等的程序。修改和废止规章的程序,参照制定程序的有关规定进行。国务院部门可以依照职权及时修改或者废止与新公布的法律行政法规或者其他上位法的规定不一致的,或者与法律、行政法规或者其他上位法相抵触的部门规章。

⑴立项。是决定进行部门行政规章制定工作的程序。立项决定权是享有部门规章制定权的国务院部门。福先由部门内设机构或者其他机构提出立项报告,由该部门法制机构汇总研究,拟订出本部门年度规章制定工作计划,报本部门批准后执行。年度规章制定工作计划在执行中,可以根据实际情况予以调整,对拟增加的规章项目应当进行补充论证。

⑵起草。是国务院部门提出规章初步方案形成送审稿的程序。起草由国务院部门组织。国务院部门可以确定内设机构或者其他机构具体负责起草工作,也可以确定由其法制机构起草或者组织起草。可以邀请有关专家组织参加,也可以委托有关专家、组织起草。起草程序中的听取意见。起草规章应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见的形式有书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等。起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的,应当向社会公布,征求社会各界的意见。起草单位也可以举行听证会。

起草规章中的征求意见。起草部门规章,涉及国务院其他部门的职责或者与国务院其他部门关系紧密的,起草单位应当充分征求国务院其他部门的意见。

起草规章中送审稿的报送。起草单位应当将规章送审稿及其说明、对规章送审稿主要问题的不同意见和其他有关材料,按规定报送审查。有关材料主要包括汇总的意见、听证会笔录、调研报告、国内外有关立法资料等。

⑶审查。审查是对送审稿进行修改形成部门规章草案的程序。审查主体是规章制定部门的法制机构。法制机构根据 《规章制定程序条例》的要求进行审查,并可以缓办或者退回起草单位。

审查程序中的听取建议和协调。法制机构在审查中应当就规章送审稿涉及的主要问题,听取基层有关机关、组织和公民的意见;涉及重大问题的,应当召开由有关单位、专家参加的座谈会、论证会,听取意见,研究论证;直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧,起草单位在起草过程中未向社会公布,也未举行听证会的,法制机构经过本部门批准,可以向社会公布,也可以举行听证会;法制部门可以就规章送审稿涉及的主要措施、管理体制、权限分工协调有关机构或者部门的意见,不能达成一致的,报本部门决定。

形成规章草案。法制机构应当认真研究各方面的意见,与起草单位协商后,对规章送审稿进行修改,形成规章草案和对草案的说明,并提出本部门有关会议审以的建议。

⑷决定和公布。决定是审仪部门规章草案并作出最终决定的决策程序。公布是将经过决定程序的部门规章向社会公开公布使公众知道的程序。部门规章应当由部门的部务会议或者委员会会议决定。有关会议对规章草案提出审议意见后,由法制机构对规章草案进行修改后形成草案修改稿,报请本部门首长签署命令予以公布。

公布规章的命令,应当载明改规章的制定机关、序号、规章名称、通过日期、施行日期、部门首长的署名以及公布日期。部门规章签署公布后,及时在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。在部门公报或者国务院公报上刊登的规章文本为标准文本。原则上,规章应当在公布之日起30日后施行.除非涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍规章施行的,可以自公布之日起施行。

⑸备案与解释。规章自公布之日起30日内,由法制机构依照立法法和《法规规章备案条例》的规定向有关机关备案。部门规章应当在公布后的30日内报国务院备案。

规章解释权属于规章制定机关。规章解释由规章制定机关的法制机构参照规章送审稿审查程序提出意见,报请制定机关批准后公布。进行规章解释的情形是:规章的规定需要进一步明确具体含义的;规章制定后出现新的情况,需要明确使用规章依据的。规章的解释同规章有同等效力。 部门规章和地方政府规章报国务院备案;地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案;较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委虽会和人民政府备案。其他接受备案的机关对报送备案的地方性法规,自治条例和单行条例、规章的审查程序,按照维护法制统一的原则,由接受备案的机关规定。

国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为部门规章同法律、行政法规相抵触的,也以向国务院书面提出审查的建议,由国务院法制机构研究处理。

根据立法法第88条的规定,改变或者撤销规章的权限是:国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章,地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章;省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。

根据《立法法》第87条的规定,规章有下列情形之一的,由有关机关依照《立法法》第88条规定的权限予以改变或者撤销:

⑴、超越权限的;

⑵、下位法违反上位法规定的:

⑶、规章之间对同一事项的规定不一致,经裁决应当改变或者撤销一方的规定的;

⑷、规章的规定被认为不适当,应当予以改变或者撤销的;

⑸、违背法定程序的。