国际私法为什么要保护弱方当事人的正当利益
考试资讯
考试指南
自考资料
课程辅导
自考专业
历年试题
新手指南
四川自考信息
全国自考信息
教育信息
非学历考试信息
自学考试指南
四川自考专业
考办考场成绩
自考主考院校
自考地位评价
自考政策法规
考试时间报考
自学考试用书
综合及多媒体
学习指南
时事要闻
资料专区
串讲笔记
应试技巧
试题分析
论文实践
课堂笔记
专业资迅
四川长线自考
四川短线自考
全国自考专业
管理类
经济类
教育类
外语类
法学类
文学类
农学类
医学类
计算机类
建筑工程类
电子机械类
其他类
短线管理类
短线经济类
短线教育类
短线外语类
短线法学类
短线文学类
短线农学类
短线医学类
短线计算机类
短线建筑工程类
短线电子机械类
自考试题汇编新
自考试题汇编旧
成考快迅
报考指南
成考资料
院校信息
复习指导
经验体会
独立本科专业
本科专业
专科专业
栏 目 树 形 导 航
帮助中心 上传文章 添加供求 上传软件 考试博客 四川自考网自考QQ群公布 [admin 2008年5月10日]
用户名： 密 码： 验证码： 永久登录 新用户注册 忘记密码？
距10月自考 已经结束！ 首 页 学历考试 资格考试 外语考试 电脑认证 会计考试 医学考试 职业培训 供求信息 论文中心 下载中心 留言咨询 自考论坛
|
学历考试首页
|
自学考试
|
成人高考
|
高考专栏
|
硕士学历
|
自考网校
|
精彩推荐
[组图]四川省2009年1月自考成绩查询
2009年专业考试计划及教材目录
[图文]四川2008年10月高等教育自学…
[图文]四川自学考试第093次09年01月…
[图文]2009年高等教育自学考试全国…
四川省2008年7月(084次)自考成绩查…
082次(2008年10月)自学考试课表（定…
2008年月4月自考试题汇总
全国2007年4月最新自考真题集
四川自考第074次（2007年07月）考试…
最 新 热 门
四川自考网第二届自考生聚会前期调…
[组图]四川省2009年1月自考成绩查询
2009年专业考试计划及教材目录
2009年4月自考（091次）计划、教材
四川09年10月自考考试课程安排表
2009年各次自考时间安排表
新课程的教学策略与方法模拟试题
自考独门秘笈：同步练习3小时搞定政…
自考《中国近现代史纲要》各章必背…
[武侯区]093次课程合格证书于2月24…
您现在的位置： 四川自考网 >> 学历考试 >> 自学考试 >> 自考资料 >> 资料专区 >> 正文
《国际私法》笔记（1-6、10-11章）+
--------------------------------------------------------------------------------
国际私法讲授的主要内容
第一章国际私法概论
第二章冲突规范（一）
第三章冲突规范（二）
第四章国际私法主体
第五章物权
第六章债权
第七章知识产权
第八章婚姻、家庭
第九章继承
第十章区际法律冲突
第十一章国际商事仲裁与诉讼
必读法规：l、民法通则第八章"涉外民事关系的法律适用"及其司法解译
2、涉外经济合同法的有关司法解释
3、民事诉讼法第四编"涉外民事诉讼程序的特别规定"及司法解释
4、1998年5月10日生效的"中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则"
要求：掌握基本概念、基本原理。重点前三章，其余章节重点掌握中国现行法律的规定及国际上发展趋势
第一章 国际私法概论
第一节 国际私法概念
一、国际私法的概念
1、国际私法名称P23-24
（一）法则区别说
（二）冲突法
（三）法律的场所效力论
（四）外国法适用论
（五）涉外私法
（六）私国际法
2、国际私法定义P15
（一）调整涉外民事关系的法律部门。
（二）提供调整不同国家私法之间冲突的规范的总和
（三）是否应服从外国法效力的角度下定义，即是否应服从外国法律效力这样一个法律部门。
（四）用列举国际私法范围的方式下定义。英国认为国际私法解决：I、管辖权2、法律适用3、外国法院判决的承认和执行的规范的总和
（五）本书观点P16，基本同李双元观点。
（六）国际私法是以直接或间接的方法调整涉外民事法律关系的法律规范的总和。
注意其两个特点：1、国际性。A、国际交往中产生
B、超越了一个国家的范围
2、私法性。关于私法的划分。
二、国际私法的调整对象P1-5
含有涉外因素（relating foreign element）的广义上的民事法律关系
特点：
l、以涉外民事交往为前提。
2、含有涉外因素即主体、客体，法律事实至少有一个是外国因素
3、广义上的涉外民事法律关系既包括一般的涉外民事法律关系，也包括西方国家商事方面的涉外商事法律关系。foreign也应作广义的理解，含有其他法域的意思。但也有持不同意见。认为并非所有的涉外民事法律关系都会产生法律冲突，都会涉及外国法律的效力。
国际私法的调整对象？是指在国际民事交往过程中产生的超越了一个国家或一个法域界限的具有涉外因素的广义上的民事法律关系。
三、国际私法的调整方法P7-8
（一）间接调整方法
概念：用冲突规范或冲突法调整的方法
冲突规范：
用冲突规范调整的特点
（二）直接调整方法
统一实体法
国内实体法
直接调整方法的特点
四、几种不同的法律冲突
（一）法律区际冲突 第十章介绍
（二）法律人际冲突：是一国之内适用于不同宗教、种族、甚至不同阶级的人的法律之间的冲突。
（三）法律时际冲突：是因涉及新旧前后民法不同所造成的某一民事关系是适用前法或适用后法的冲突问题。
五、国际私法的范围和规范P9-15
范围的二种理解。国际私法的规范主要有：
！、规定外国人民事法律地位的规范
2、冲突规范
3、统一实体规范
4、国内实体规范
5、国际民事诉讼规范
6、国际商事仲裁规范
第二节 国际私法的渊源
一、含义和特点
含义；一是实质意义上的渊源
二是形式意义上的渊源
特点： 1、双重性，既有国内渊源（国内立法和判例）也有国际渊源（国际条约和惯例）
2、学说也是重要的渊源
二、国际私法的渊源P16-20
1、国内立法。A、散见式，B、专编、专章式C、法典式
2、国内判例。
3、国际条约。统一实体法、 统一冲突法
4、国际惯例。强制性和任意性国际惯例。实体法方面和冲突法方面的国际惯例。
5、学说。
第三节 国际私法的性质
争论：国际法或国内法、程序法或实体法、公法或私法之间的争论。
一、国际法、国内法P24-26
两种观点：普遍主义一国际主义学派代表人物
特殊主义一国家主义学派代表人物
二元论
书观点P26
二、实体法 、程序法。
三公法、私法。主要是私法
第四节 国际私法的历史发展
一、萌芽状态的国际私法（13c前）
罗马法时代、种族法时代、属地法时代
二、14C-18C法则区别说时代P31－34
要求掌握：代表人物、主要著作、主要观点、历史作用（意义）
（一）意大利法则区别说
巴托鲁斯（ Bartolus）
（二）法国的法则区别说
杜摩林（ Dumoulin）"意思自治"
达让特莱（D"Argentre）
（三）荷兰的法则区别说
胡伯（Huber）"国际礼让说"
（四）新法兰西学派
法国民法典第3条P45
三原则：
1、 凡居住在法国领土上的居民应遵守治安法律（即属地法）
2、 不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法律
3、 有关个人身份及享受权利的能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同
意义：
1、 国际私法作用领域的扩大
2、 本国法主义的产生
3、 成文的国际私法规范的确立
三、19c近代国际私法
（一）美国学派
美；斯托雷（story）《法律冲突评论》P38-39
英：戴西（ Dicey）既得权说P39-40
均是英美国际私法的奠基人
（二）德国学派
萨维尼（Savigny）"法律关系本座说"奠定现代国际私法基础（近代国际私法之父）p36-37
（三）意大利、法国学派P37-38
孟西尼（Mancini） 1、国籍原则一属人主义一国籍国法
2、主权原则一公***秩序保留
3、自由原则一意思自治
四、当代国际私法
（－）英美国家
英国：莫里斯（ Moris）、戴西1949年合著法律冲突论时已抛弃了既得权说。
戚希尔（ Cheshire）、诺思的《国际私法》
以上两书在英国具有相当权威，英国法院判案许多从上述著作中引经据典，作为处理国际私法问题的根据。
美国：比尔1934年编纂《冲突法重述》开始出现百家争鸣、学说林立的景象。
l、库克（ Cook ）"本地法说"P40
2、凯弗斯（ Cavers）、富德、里斯等的最密切联系说。里斯以最密切联系原则作为理论基础的第二次《冲突法重述》
3、柯里（ Currie）"政府利益说"P41
（二）欧洲大陆国家
1、法国 1955国际私法草案
2、瑞士 1989年 12月18日通过。三个特点：1、不仅限于冲突规范，还吸收英美普通法的观点，包括了管辖权和承认和执行外国法院判决的规范。2、以最密切联系原则作为法律选择的原则。3、凡冲突规范指定的外国法，即使具有公法性质，也不得仅据此而排除其适用。
3、奥地利79．l、1生效国际私法最密切联系原则作为法律选择的总的最高指导原则。
4、德国86、9．1民法施行法特点。1、以大量篇幅规定了合同之债的法律适用对所有涉外法律关系都采用双边冲突规范进行调整。3、广泛采用最密切联系原则。4、在所有的民事关系上都适用反致。5、体现保护弱方当事人正当利益的原则。如消费者`雇员、等等。
五、当国际社会国际私法的新发展
1、 国际私法的调整范围不断扩大，内容也不断丰富
2、 对国际私法的各个分支学科的研究日益得到重视
3、 国际私法的趋同化日益明显，比较国际私法学得到迅速发展
4、 受国际私法趋同化的影响，对传统冲突法和冲突法学说的改造正不断深化
5、 国际私法院国内立法，日益向法典化方向发展
六、国际私法立法史P44-56
注意几点：
1、各国立法中法律选择原则的变化P47。2、《布斯塔曼特法典》3、海牙国际私法会议
七、中国国际私法的历史和现状P56-61
1、唐《永徽律》2、台湾《涉外民事法律适用法》3、《中国国际私法示范法》的主要内容
第五节国际私法的基本原则P20-22
一、国家主权原则
二、平等互利原则
三、遵守国际条约和参照国际惯例原则
四、保护当事人合法权益原则
三、建立国际经济新秩序原则
第六节国际私法的研究方法和体系P29
一、研究方法
（一）历史方法
（二）比较方法
（三）研究各国实践处理方法
（四）建立中国特色的国际私法理论
二，体系
1、大陆法系国家：总则、物权、知识产权、债权、婚姻家庭、继承，还有国籍、住所、外国人民事法律地位及国际民事诉讼和仲裁程序
2、英美法：涉外民事案件管辖权、法律选择和外国法院判决的承认和执行。
思考题：
*1、什么是国际私法？你对国际私法的概念有何见解？
2、国际私法的调整对象是什么？怎样调整？
3、国际私法包括哪些规范？这些规范之间关系如何？
4、国际私法有哪些渊源？各种渊源的主要内容和特点是什么？
5、我们应该怎样认识和对待国际私法？国际私法的基本原则是什么？它对发展我国对外经济合作有什么作用7
* 6、我国国际私法的理论和实践状况？如何确立我国的国际私法体系？对此你有何见解？
第二章 冲突规范（一）
第一节 法律冲突的产生及解决办法
一、 什么是法律冲突？
某一个国际私法关系涉及到两个或两个以上国家的法律，而有关的国家法律对处理该法律关系规定不一致，从而导致了适用不同的国家的法律就会得出不同的结论，这种现象就叫法律冲突。
特点：
l、涉及不同国家的法律；2、被涉及的国家的法律规定不一致；3、被涉及的法律都有被用来解决有关法律适用的可能性。
法律冲突产生的原因：P5-6
1、直接原因是有关法律关系具有涉外因素；
2、最核心的原因是一国法律的域内效力和外国法的域外效力同时存在于一个法律关系中。域内效力（属地主义）：指一个国家法律对本国境内的一切人拥具有效力，不管这个人是本国人还是外国人即属地主义（属地优越权）
域外效力（属人主义）：指本国的法律不仅适用于本国境内的本国人，而且适用于本国境 外的本国人，即属人主义（属人优越权）
一个法律关系虽有涉外关系，但不一定引起法律冲突，如中外合资企业、中外合作企业。
3、最根本的原因就是不同国家的利益冲突，通过法律表现出来，就是法律冲突。
二、法律冲突的解决办法
（一）只适用本国法。违背国家间的平等互利原则，且各国交往相互依靠。但现代社会中，也有只适用本国法的情况。如《合同法 》第126条规定，中外合资、中外合作、及合作勘探开发自然资源合同只适用中国法律，这就不引起法律冲突。是否符合国际惯例？
A、各国均有此规定B、各国自然资源的永久主权C、合资、合作企业是中国法人或企业，且签订、履行均在中国。
（二）通过签订国际条约或双边协定直接规定当事人的权利义务，从而根本上避免法律冲突产生的可能性。
（三）使用国际惯例。
（四）按照本国冲突规范的规定适用外国法（这是最常见、最重要的方法）
如民法通则第八章 149条：动产继承适用被继承人死亡时住所地法。
关于为什么要适用外国法？
西方国家研究适用外国法的理论问题如法则区别说、国际礼让说、法律关系本座说、既得权利说等。
中国怎样看适用外国法的问题？是否与法权独立相冲突？我国不是从理论上，而是从实践需要研究，有"实际需要说"、"平等互利说"
1、从实际上讲，有些情况下，适用外国法较适用国内法更有利。
如关于继承法律适用的演变：本国法一住所地法一死亡时住所地法
例：中国轮船撞坏澳大利亚码头案、与希腊"神皇号"相撞案
2、在某种场合下，只有适用外国法，有关的问题才能解决。如中国人在美国购买两片森林。
不动产适用不动产地法律，应适用外国法才能解决，而中国法规定不准买卖土地。
3、有时适用外国法律是考虑到该外国也适用本国法律。
4、在不违背国家主权情况下，可直接运用外国法，有利于促进国家交往。根据本国的冲突范行事。
在什么情况下适用外国法？
A、基于国内立法的许可；
B、基于国际条约的约束；
C、基于当事人的合意选择；
D、基于本国国际私法的有关规定。
第二节 冲突规范的概念、结构和类型
一、概念（ conflict rules） P62
指明某种涉外民事法律关系应适用何国法律的规范。也有叫"法律适用规范"（ rules of
application of law）、"法律选择规范"（ chioce of law rules）。特点：
1、只起间接调整作用2、不直按规定当事人具体的权利和义务，必须与实体法相结合；
3、可能导致外国法的适用4、既有实体方面又有程序方面冲突规定。
冲突规范的结构P63
由范围和系属（准据法｝两个部分组成。
（一）范围（category）：指冲突规范要调整的法律关系。国际私法的每一种法律关系都有可能成为冲突法的范围。
（ ＝）系属（Attribution）：指被冲突规则所调整的法律关系的解决。即所要适用的某一种法律。
连结点（connecting points）：就范围所指法律关系指定应该适用何地法律所依据的一种事实因素。
其意义：
A、从形式上看，连结点是一种把冲突法的范围所指的法律关系与一定地域联系起来的媒介或纽带；
B、从实质上看，这种媒介或纽带反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的、本质的联系或隶属关系。如"国籍"、"住所"
范围、系属、连结点是国际私法专有的概念。
准据法（applicable law）：国际私的专有名词，指为冲突规范所援引的用来确定当事人的具体权利、义务的那个实体法。P77
例："动产继承运用被继承人死亡时住所地法"这是一条推定式的双边冲突规范
范围是"动产继承"这种涉外民事法律关系、系属是"死亡时住所地法"
连结点是"死亡时住所地"、所适用的法律就是准据法。
什么样的法律可以成为准据法？
A、法院地法 B、与案件有关的外国法 C．统一实体法（包括国际公约和国际惯例）D、 双方当事人选择的与案件有关的法律
冲突规范的类型P66-69
根据连结点的不同区分：
（－）单边冲突规范（unilateral conflict rules）
例："中华人民***和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国的法律"
（二）双边冲突规范（ bilateral conflict rules）
例：推定系属"不动产适用不动产所在地法"
（三）选择性冲突规范：（ alternative conflict rules）
无条件即其之一即可。例：奥地利私法规定"在国外举行的婚姻，其方式依该婚姻各方的属人法，但已符合婚妇举行地关于方式的规定者亦属有效。
有条件即限制选择
例： 1898年《法例》亲子间的法律关系，依父之本国法；如无父时，依母之本国法"
"涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律"；
"夫妻财产，依当事人明示选择的法律，无此协议选择的法律时，依结婚时支配婚姻人身效力的法律。"
（四）重叠性冲突规范：（ double conflict rules）
例1902年海牙《离婚及分居法律冲突与管辖冲突公约》第2条第2款"离婚的请求非依夫妻本国法及法院地法均有离婚的理由的，不得提出。"
如对某法律关系从严或从宽掌握时，应制定怎样的冲突规范？
冲突规范与准据法相结合就能解决当事人的权利和义务，冲突规范的作用就是援引准据法。
第三节 几种主要的系属公式