刑法学中关于正当防卫的改革是什么?

正当防卫制度的强化

正当防卫是指采取损害不法侵害人权益的方法，制止不法侵害，保护合法权益的行为。由于正当防卫对于保护公民合法权益、国家利益以及制止违法犯罪行为，具有积极而重要的意义，因而正当防卫制度成为各国刑法所普遍设立并予以重视的制度。中国1979年刑法典第17条关于正当防卫的基本规定，曾在实践中发挥了积极的作用，但实践证明也存在不少缺陷。其中最主要的问题，是1979年刑法典关于正当防卫的规定过于原则，弹性较大，内容不够明确，尤其是防卫过当成立的条件不好掌握，掌握得太宽动辄就成为防卫过当而不利于公民正当防卫权利的行使，掌握太严则又易造成防卫人权利的滥用。因此，如何合理地强化正当防卫，就成为中国1997年新刑法典修订中一个为全社会所关注的热点问题。

与1979年的刑法典相比，中国1997年新刑法典对正当防卫制度作了一系列修改。其中与人权保障有关的重要修正，主要有以下两个方面：其一，放宽了正当防卫的限度，缩小了防卫过当的构成。关于正当防卫与防卫过当的区别即防卫过当的标准，1979年刑法典是"正当防卫超过必要限度造成不应有的损害。"新刑法典修改为"正当防卫明显超过必要限度造成重大损害。"新刑法典在原刑法典的"必要限度"前加上"明显"的要求，并将原来的"不应有的危害"这一易于主观化的表述改为"重大损害"这种客观化的条件，从而不仅放宽了正当防卫的构成并缩小防卫过当的构成，而且也使二者的区分标准更客观和便于甄别。其二，增设了对抗制暴力犯罪的特殊防卫权之规定。针对近年来中国暴力侵害严重而警力及时制止力量相对不足的情况，为鼓励公民勇敢地同暴力犯罪作斗争，以有效地维持公民个人的合法权益及国家、社会的利益，中国1997年新刑法典第20条第3款规定："对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。"总之，中国1997年新刑法典关于强化正当防卫的修正，其立法宗旨是为了强化对防卫人（即被害人和其他守法公民）的人权保障并有效地制止不法侵害，其付诸实施无疑也会具有这种功效。

论正当防卫的立法完善

作者：金智法

正当防卫是我国刑法中规定违法性阻却要由之一，在社会生活中，正当防卫表面上看具有加害性，但不具犯罪构成要件，不具有社会危害性，这类行为称之为排除社会危害性的行为。正当防卫是我国刑法重要制度之一。

1979年刑法对正当防卫的规定显得过于笼统，正当防卫与防卫过当的界限不清，在实践可操作性差，因而1997年刑法第二十条对正当防卫进行了修改，其规定显得更为科学。但是，经过这几年的实践，其仍有不尽如人意之处。

首先，行凶，语义上释为“关于杀伤的”，“行凶”是日常习惯用语，并非规范的法律用语，它在现实生活中表现多样，包含杀人、伤害，条文中使用“行凶”，易产生歧义，在实践中带来不必要的争论，给公民的理解产生误导。从条文看，行凶与杀人、抢劫、强奸等行为相提并论，后面这些都是主观上故意的其他严重危及人身安全的暴力行为，而行凶在条文中也只能是故意的重伤害行为，不包括杀人和轻伤害。有人认为运用此模糊概念原因在于采取防卫行为时情况紧急，根本来不及判断伤害意图，重伤害还是轻伤害，但对于杀人、抢劫等意图并非是从犯罪结果发生后才明了的，不然用不着正当防卫，而也只是根据行为强度、犯罪工具、犯罪手段、时间、地点等诸因素在采取防卫行为时综合判断的，正当防卫前提之一是不法行为存在并非犯罪行为的存在，并不要求人们在防卫时给不法者行为准确定性。对于新制定的刑法出现如此不规范的法律用语，不能不让人感到遗憾。

其次，杀人可用凶器、也可用毒药，抢劫可用暴力、也可用麻醉方法，强奸可用威胁方法、也有半推半就型的，它们的犯罪行为并非一定是带暴力性质的，虽是危及人身安全，但也可能是非暴力形式。如用毒药毒人，并无暴力行为，此时采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，则还是正当防卫吗？甲知道乙用毒药毒他，则甲可不吃毒药，人身安全并非当时一定受到严重威胁，并不具紧迫性，此时采取所谓防卫行为，易为甲泄愤报复提供机会藉口，应认为防卫不适时，所以对杀人、抢劫、强奸等应对具体情况具体分析，对是否严重危及人身安全不应一概而论，给公民一种误导。

第三，刑法第二十条第三款是针对目前社会风气下降为鼓励公民同犯罪分子作斗争，保护见义勇为者的利益而设立。正当防卫是没有社会危害性是肯定的，正当防卫是社会政治评价，而正当防卫本身就是为合法权益免受侵害，防患于未然而设立，是在紧急情况下制止不法侵害，保护合法权益的必要措施。对于现在社会上存在的“好人受气，坏人神气”见义勇为减少的现象，原因是多方面的，主要有：1．我国进行全方位的对外开放，在改革过程中从外国吸收了先进技术、经验等，但同时一些腐朽的、堕落的思想也渗入我国。“扶危救难、见义勇为”等传统美德在金钱作祟下渐失，社会处于一种对金钱的盲目崇拜和躁动之中，金钱扭曲了许多人的价值观，也玷污了很多人的人性、良知、道德。个人主义、金钱主义在我国都有所抬头，尤其在青少年中产生了不良的影响。一些人因此而走上了犯罪的道路，另一些则“事不关己，高高挂起”，对犯罪行为熟视无睹，更甚“袖手旁观”，这也反映了精神文明建设的不足，社会风气的下降，人民群众的正义感淡化，一些甚至麻木。2．人民群众存在着后顾之忧，挫伤群众积极性。一方面由于普法力度不够，人民群众对正当防卫制度不很了解，尤是对国家、集体、他人权利受不法侵害时，可采取正当防卫行为不知晓。他们担忧做了好事反而承担刑事责任，过去一些防卫案件，由于缺乏可操作性，对防卫行为的认定存在偏差，对造成不法侵害人损害的防卫行为动辄以防卫过当处罚，更有不承认防卫性质而重判，这使正当防卫者受到不应有的惩罚，而使不法侵害逃避了法律制裁，挫伤了群众的积极性。从上述原因可得出，鼓励见义勇为，并非一定要特意列入第三款，正当防卫本身就含有对见义勇为的鼓励保护，首先，可加强社会主义精神文明建设，弘扬正气，提高全民族的素质，使人民群众能主动同犯罪行为作斗争。随着我国社会主义精神文明建设的加强，建立一种全新适应社会发展的全局的社会道德准则和道德文明也势在必行，健康文明的社会风尚一定会形成。其次，加强法制宣传，加大普法力度，使人民群众知法、懂法，且能运用法律保护自己及国家、他人合法权益，使群众知道自己有正当防卫权利并不负刑事责任。第三，建立补偿机制，解除后顾之忧。对于见义勇为者重奖，而受伤、牺牲者，其医疗费用进行补偿，并对其日后生活工作予以照顾，对于遗属抚恤生活也妥善安排，可设立基金会专项用于奖励见义勇为者，对于奖励费用可由受益人、社会、国家三者承担。

综上所述，见义勇为现象减少原因是多方面的，鼓励见义勇为的方法也很多。而为鼓励见义勇为单独设立第三款“立法目的”值得商榷。且该条第二款规定了对于防卫过当的应当减轻或免除处罚，这也是对见义勇为的一种鼓励规定。

第四，公正、谦抑、人道是现代刑法的三大价值目标。刑法涉及到公民生命的生杀予夺、故公正性对于刑法尤为重要，公正又称正义，从词源学上说，它具有正当、公平、平等的含义。美国学者罗尔斯指出，正义是社会制度的首要价值，对于一些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就应加以改造或废除。刑法属于社会制度的范畴，刑法的正当性是社会制度的正义性的重要内容，从社会正义观点出发，报应与预防是刑法的正当根据。报应不同于侵害行为，刑法正当性根据是报应与预防的有机统一，确定某一刑法分配的合理性，对于刑罚的分配，应当在报应所限定的范围内，依威慑或矫正的需要来予以分配。刑法的公平并非指否定任何差别。根据某些特殊的人的身份，区别对待同样是一种公正，立法公正是刑法公正性基础，从立法上说，排除刑法的禁止性规范，无非是涉及到某种行为是否应受惩罚的问题。刑法的谦抑性，又称刑法的经济性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（或用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和惩罚犯罪。刑法的人道性的最基本要求犯罪者也是人，法律一视同仁保护一切合法权益，这要求行使正当防卫权利、制止不法侵害情况下应尽可能少损害或不损害不法侵害者的合法权益。就如不能因防卫者非法携带凶器而否定其正当防卫权。然而，第三款的设定是为鼓励公民见义勇为，其内容的设定并不严密，容易为犯罪分子所利用，助长私力报复、滥施私刑。如有人为报复而故意杀害甲，却伪装了抢劫现场，在无其他没有利害关系人证明下，这容易产生正当防卫的误觉。

第五，对于刑法第二十条第三款，仁者见仁，智者见智。我们不能否认这一条款的规定鼓励了见义勇为，对扭转社会风气产生一定的积极作用。它使人民群众能通俗地普遍地接受对杀人犯、强奸犯的防卫行为产生的致罪犯死亡的后果不负刑事责任。鼓励了公民同犯罪分子作斗争的积极性，但由于条款的不够严密性，有学者提出在“不属于防卫过当”前增加“在两个以上没有利害关系的证人证明下”或“经审查，证据确实充分的”。笔者认为，设立这一条款的目的也可通过其他途径实现（前已述），除该条款本身不够严密外，其也损害了刑法的公正性、刑法的价值目标，与所追求的刑法的科学性、长远性是不相符的。其所带来的积极作用并不能弥补其给刑法价值信仰、刑法科学性产生的消极影响、其对法制的破坏。刑法的内容是对权益的保护找到一个支撑点，是报应与预防的统一，故建议废止此条款。一方面并未改变正当防卫，同时使刑法更具科学性。