犯罪构成的构成沿革
大陆法系的犯罪构成概念,最早可以追溯到13世纪。当时的历史文献中出现过犯罪的确证的概念。它是中世纪意大利纠问式诉讼程序中使用的一个概念。1581年意大利刑法学家法利斯从犯罪确证中引申出犯罪事实的概念,用以表示已被证明的犯罪事实。1796年,法国刑法学家克拉因将犯罪事实概念译成德语犯罪构成,当时只有诉讼法的意义。直到19世纪初,德国著名刑法学家费尔巴哈才明确地把犯罪构成引入刑法,使之成为一个实体法概念。费尔巴哈从罪刑法定主义出发,要求在确认任何行为为犯罪并对之处以任何刑罚时,都必须根据法律的规定来确定。从这一原则出发,费尔巴哈把刑法原则上关于犯罪成立的条件称之为犯罪构成,指出:犯罪构成乃是违法的(从法律上看)行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。费尔巴哈强调:只有存在客观构成要件的场合,才可以被惩罚。因此,费尔巴哈从法律规定出发,强调犯罪的违法性,并将这种违法性与构成要件统一起来,形成了犯罪构成的客观结构,对于犯罪构成理论的形成与发展产生了深远的影响。
一般认为,现代大陆法系犯罪构成理论是20世纪初期开始建立的,经历了从古典派的犯罪构成论到新古典派的犯罪构成论,再到目的主义的犯罪构成论的历史演进过程。
古典派的犯罪构成论以德国著名刑法学家贝林格为代表,他是根据犯罪构成理论建立犯罪论体系的第一人。贝林格采用后构成要件这个概念以表示刑法分则上所规定的抽象的犯罪行为事实,亦即所谓犯罪类型。贝林格指出:犯罪不只是违法有责之行为,而且是相当于刑法的规定的犯罪类型,亦即构成要件之行为。因此,任何行为之成立犯罪应以构成要件该当性为其第一属性,此外并须具备违法性及有责性。
新古典派是建立在对古典派构成要件理论的批判基础上的,其中代表人物德国著名刑法学家迈兹格,他在1926年发表的“刑法构成要件的意义”一文中首次将不法引入构成要件概念。迈兹格不同意贝林格关于构成要件系中性无色之说,认为构成要件是可罚的违法行为而由刑法加以类型性的记述,凡行为与构成要件相符合的,除因例外的情形,有阻却违法原因者外,即系具有违法性。因为刑事立法对于构成要件该当之行为规定刑罚效果,就是为了明确宣示该行为之违法。因此,构成要件的作用在于:(1)表明一定的法律禁止对象,从而建立客观生活秩序。(2)表明评价规范,作为法律准绳。迈兹格反对贝林格所主张的构成要件中性无色的见解,将客观的构成要件与违法性相结合,形成客观的违法性论,成为其学说的一大特色。迈兹格认为,在客观方面,犯罪乃构成要件的违法,亦即构成要件的违法行为,而不是该当于构成要件并且违法的行为。因此,迈兹格不同意贝林格将构成要件该当性视为犯罪成立之第一属性的观点,认为构成要件该当性并非独立的犯罪成立要件,而只是限制修饰各种成立要件的概念,如:构成要件该当的行为、构成要件该当的违法以及构成要件该当的责任,而行为、违法、责任三者构成其犯罪论的核心。
目的主义的犯罪构成论以德国著名的刑法学家威尔泽尔为其首创者,他在否定因果行为论的基础上,提出目的行为论。根据威尔泽尔的见解,作为犯罪论基石的刑法上的行为,是人的有预定目的、并根据预定目的选择手段加以实现的举止,而不是像因果行为论所认为的那样,仅是纯粹的因果历程。由此,威尔泽尔提出构成要件的主观性要素的观点,并把故意与过失作为构成要件的要素。
通过以上刑法学家的努力,大陆法系的构成要件从诉讼法引入实体刑法,从客观结构发展到主观结构,形成一种综合的构成要件论,成为犯罪论体系的理论框架。 苏联刑法学家在批判地借鉴大陆法系刑法理论中的构成要件论的基础上,创立了独具特色的犯罪构成理论。在苏联犯罪构成理论形成过程中,著名刑法学家特拉伊宁起到了重要作用。特拉伊宁揭示了刑事古典学派的犯罪构成的客观结构和刑事实证学派的犯罪构成的主观结构之间的对立性。刑事古典学派认为,罪责的存在是刑事责任的必要前提,但在这一点上却不是把主观要素而是把客观要素摆在前面,也就是说,不是把行为人的特征而是把行为的特征摆在前面。古典学派的犯罪构成要件论就是在这种客观的基础上形成的。例如费尔巴哈认为,犯罪构成要件就是包括违法行为在内的各种事实的总和。也就是说,费尔巴哈只将行为性质的标志作为构成要件,但他并不忽视责任的主观意义,即罪责存在的意义,而是把它置于构成要件范围之外,因此,符合犯罪构成要件的,首先是刑事责任,其次才是行为者承担刑事责任。
在批判资产阶级主观与客观相割裂的犯罪构成要件论的基础上,特拉伊宁指出:苏维埃刑法理论,从马克思列宁主义关于犯罪的阶级性这一基本原理出发,主张把犯罪构成要件的客观因素和主观因素辩证地统一起来。而近代资产阶级的犯罪构成要件论,却总是纠缠在究竟犯罪构成要件的两种结构——客观结构与主观结构——当中何者占据优势地位的问题上,这就是两者的不同点。由此可见,在苏维埃刑法体系中,刑事责任不是与主观要素和客观要素处于对立和分裂的地位,而是以其所具有的客观性质作为一切标志的,也就是说,必须根据犯罪主体与犯罪的所有情况,辩证地研究犯罪行为。这种主观与客观相结合的犯罪构成就成为刑事责任的唯一根据。特拉伊宁于1946年出版的《犯罪构成的一般学说》一书,是苏联关于犯罪构成理论的第一部专著,它全面地、系统地论述了犯罪构成的概念、意义和犯罪构成理论的内容体系结构,研究了与犯罪构成有关的各种问题。
苏联犯罪构成理论的特点是,赋予犯罪构成以社会政治的实质内容,在社会危害性的基础上建构犯罪构成,使犯罪构成成为社会危害性的构成。尤其是将大陆法系刑法理论中作为犯罪成立条件之一的构成要件论改造成犯罪条件之全部的犯罪构成论,形成了完整的犯罪构成理论。 犯罪构成要件是犯罪构成的组成部分。要件的有机统一形成犯罪构成:
犯罪构成由一系列主客观要件所组成,其中的“要件”就是成立犯罪必须具备的条件(犯罪构成要件);各个要件之中又包含若干要素(犯罪构成要件要素)。易言之,若干要素组成一个要件,若干要件组成一个犯罪构成。犯罪构成不是各个要件的简单相加,而是各个要件的有机统一;各个要件按照犯罪构成的要求相互联系、相互作用、协调一致,形成为一个整体。
值得注意的是由于我国长期以来的理论不发达,有的书上将犯罪构成和犯罪构成要件等同起来使用(即有时表述的是犯罪构成,实际上是指的犯罪构成要件,有时表述的是犯罪构成要件,实际上是指的犯罪构成),有的书上表述的犯罪构成实质上指的是犯罪成立条件。在读书的时候要注意结合语境进行判断。 具体构成要件、***同要件和选择要件
根据犯罪构成要件在认定犯罪中的作用,可以将犯罪构成要件区分为具体构成要件、***同要件和选择要件。
一、犯罪构成的具体要件
具体要件是指法律规定的认定某一具体犯罪所必须具备的事实特征。任何犯罪都是具体的,其构成要件都是不一样的,盗窃罪不同于诈骗罪、故意杀人罪不同于故意伤害罪,就在于他们有法律规定的具体要件。例如故意杀人罪,必须具备侵害人的生命权、出于杀人的故意、实施了杀人行为这些具体的构成要件才能构成。从刑法对具体犯罪构成要件的规定看,有详有略。对于那些犯罪性质较明确,立法者认为不需要对犯罪构成作详细的描述就能界定的犯罪,规定的较为简单,例如刑法第234条“故意伤害他人身体的”规定,对故意伤害罪的构成要件的描述就非常简单。而对某些难以简单的犯罪,则表述得较为详细,例如,刑法第382条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公***财物的,是贪污罪”。这就对贪污罪的构成要件作了较详细的规定。
二、犯罪构成的***同要件
犯罪构成的***同要件,是指一切犯罪构成都必须具备的要件,因此,也称犯罪构成的必要要件。虽然各个具体的犯罪构成要件都有特殊性,但如果将各种具体的犯罪构成要件归纳、整理加以概括抽象的话,任何犯罪构成都包括四个方面的要件(关于犯罪构成的***同要件,刑法理论上有相当大的分歧:
(1)二要件说,认为犯罪构成的***同要件分为行为要件和状态要件
(2)三要件说(老版本),认为犯罪构成的***同要件是主体、危害行为、客体
(3)四要件说认为,犯罪构成的***同要件应为犯罪客体、客观方面、主体、主观方面。四要件说是传统的犯罪构成理论模式。但正如有学者指出的:“这一犯罪构成理论模式虽然存在陈旧、机械等不能令人满意之处,但在我国司法实践中已经产生了较为深远的影响,具有一定的生命力。
a.说明某种犯罪危害了什么样利益的要件,在刑法学中称之为犯罪客体。犯罪总是侵害了一定利益的。故意杀人罪侵害了人的生命权,故意伤害罪侵害了人的健康权,盗窃罪侵害了公私财物所有权,等等,诸如此类。犯罪所侵害的利益实质都是刑法所保护的社会关系,因此,犯罪客体就是犯罪行为所侵害的而为刑法所保护的社会关系。在刑法中,不侵害任何社会关系的犯罪是不存在的,因此,犯罪客体是任何犯罪都不可缺少的要件。
b.说明犯罪是在什么样的客观条件下,用什么样的行为,使客体受到什么样危害的要件,在刑法学中称之为犯罪的客观方面。犯罪客观方面首先是指行为人实施了危害行为,没有危害行为,就没有构成犯罪的前提。其次,是指危害行为造成或可能造成的危害结果。不管具体的犯罪行为表现形式如何复杂或具体的危害结果表现形式如何,他们都是犯罪构成的不可缺少的因素。
c.说明犯罪是由什么样的人所实施的要件,在刑法学上称之为犯罪主体。在司法实践中,各种具体犯罪的主体情况尽管千差万别,但作为自然人犯罪,其***同之处都必须是达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的人。单位犯罪,也应具备一定的主体资格。
d.说明犯罪主体实施犯罪时主观心理状态的要件,刑法学上称之为犯罪的主观方面。犯罪主观方面包括两种形式,即故意和过失。每种犯罪都必须具有一定形式的主观要件,行为人的行为在客观上虽然造成了损害结果,但不是出于故意和过失,则不构成犯罪。
(4)张明楷《刑法学》第二版(02年)理论:三要件说。认为犯罪构成的***同要件为犯罪客观要件、犯罪主体要件和犯罪主观要件。
(由国家司法考试刑法出题组长,中国刑法理论家,刑法改革权威专家,博导张明楷教授提出。)
张明楷教授认为,犯罪客体不是构成要件。理由如下:
①犯罪客体实际上是保护客体,即刑法所保护的法益,它属于犯罪概念的内容。刑法第13条、笫420条明文在犯罪的一般概念和军人违反职责罪的概念中说明了犯罪客体或法益。揭示犯罪的本质是犯罪概念的任务,而揭示犯罪本质,不仅要说明犯罪行为侵犯了法益,而且要说明犯罪行为侵犯了什么样的法益,否则就等于没有揭示犯罪本质。在犯罪概念中研究法益,则有利于揭示犯罪的本质。②犯罪客体本身是被侵犯的法益,但要确定某种行为是否侵犯了法益以及侵犯了什么法益,并不是由犯罪客体本身来解决;从法律上说,要通过犯罪客观要件、主体要件和主观要件综合反映出来的;从现实上说,要通过符合上述三个要件的事实综合反映出来。换言之,行为符合上述三个要件,就必然出现犯罪客体,不可能出现符合上述三个要件却没有客体的现象。③犯罪客体与上述三个要件并不处于同一层次,犯罪客体是被反映、被说明的现象,而犯罪客观要件、主体要件与主观要件,都从不同角度说明行为侵犯的是何种法益以及侵犯程度;不仅如此,法益实际上对确定犯罪构成要件的内容具有决定性意义,将法益作为犯罪概念的内容而不作为构成要件,有利于以犯罪本质为指导解释刑法规定的构成要件。④主张犯罪客体不是要件,并不会给犯罪定性带来困难。如上所述,一个犯罪行为侵犯了什么法益,是由犯罪客观要件、主体要件与主观要件以及符合这些要件的事实综合决定的;区分此罪与彼罪,关键在于分析犯罪主客观方面的特征。如果离开主客观方面的特征,仅仅凭借犯罪客体认定犯罪性质,难以甚至不可能达到目的。⑤外国刑法将法益视为十分重要的概念,但没有任何人认为刑法保护的法益是构成要件。我国刑法理论关于犯罪客体是构成要件的观点来自于前苏联,但是,其一,前苏联刑法学者中也有人(如布拉依宁)反对这种观点。其二,前苏联刑法理论之所以认为犯罪客体是构成要件,只是因为“每一个犯罪行为,无论它表现为作为或不作为,永远是侵犯一定的客体的行为。不侵犯任何东西的犯罪行为,实际上是不存在的。”但是,任何犯罪都侵犯法益,并不等于法益本身是构成要件。例如,任何犯罪都违反刑法,但刑法本身并不是犯罪构成要件。可见,将犯罪客体作为构成要件,实际上有偷换概念之嫌。其三,特拉伊宁本人在论述犯罪构成因素时,分别论述了“表明犯罪客体的构成因素”、“表明犯罪客观方面的构成因素”、“表明犯罪主体的构成因素”、“表明犯罪主观方面的构成因素”,他虽然论述了各种表明客观方面、主体与主观方面的因素,但他的确没有论述哪些因素是表明犯罪客体的构成因素,只是说明了犯罪客体的含义与作用。这正好说明,表明犯罪客体的因素来自其他构成要件,而不是其本身。其四,前苏联刑法理论将犯罪客体纳入犯罪构成之中后,使犯罪构成要件丧失了实质意义而成为单纯的形式要件,正当防卫、紧急避险也被当作符合犯罪构成的行为。为了使这种行为无罪,又在犯罪构成之外以其没有社会危害性为由否认其犯罪性,于是,犯罪构成丧失了认定犯罪的法律标准的机能。
基于上述理由,在02年的时候。张明楷认为,犯罪构成的***同要件为犯罪客观要件、犯罪主体要件和犯罪主观要件。
但是随着深入的研究,张明楷最终采取了德国日本刑法的观点,采用犯罪构成三阶层学说:即犯罪构成该当性,违法性和有责性。违法性是阐述客观要件以及排除客观上犯罪构成事由的,有责性是阐述主观要件以及排除主观方面犯罪构成事由的。
在07年的《刑法学》第三版里,犯罪构成该当性大部分划入有违法,也就是客观要件,小部分划入了有责性(主观要件)
所以,到09年为止,张明楷的观点一直是:犯罪构成是两要件:违法性和有责性。(即主客观要件)
两要件说、三要件说、四要件说里的犯罪构成的客观要件和主观要件
根据犯罪构成要件本身的特点,犯罪主体、危害行为、犯罪对象、危害结果、犯罪的时间、地点、方法这些反映行为人事实特征的特征的构成内容。无论是犯罪构成具体要件、***同要件还是犯罪构成的选择要件,统称为犯罪构成的客观要件;犯罪主体所要求的刑事责任年龄、犯罪的故意和过失、犯罪的动机、目的,称之为犯罪的主观要件。定罪必须坚持主、客观要件相统一。那种只根据人的所谓犯罪思想,而不问是否实施犯罪行为就予以定罪,称之为主观定罪,我国封建社会中的“腹非罪”就是“主观归罪”的典型。而只根据行为和行为的损害后果而不不问行为人主观上有无故意和过失就予以定罪的,称之为客观归罪。古代刑法大都以结果论责任,而不问主观上有无故意和过失。客观归罪和主观归罪二者形式不同,实质一样,都是极端的客观主义和主观主义的反映,必然导致乱判滥罚,冤及无辜。而我国刑法犯罪构成坚持了主客观相统一。因此,严格按犯罪构成要件定罪量刑,就能有效地避免发生客观归罪或主观归罪的错误。
三要件说里的犯罪主体要件(在两要件说里此部分大部分划归客观要件)
犯罪主体要件的概念:犯罪主体要件,是刑法规定的,实行犯罪行为的主体本身必须具备的条件。犯罪主体要件由刑法明文规定。
犯罪主体要件是实施犯罪行为的人(包括单位)本身必须具备的条件,它与犯罪构成的其他要件密切联系。犯罪首先是一种行为,没有行为就没有犯罪,实施犯罪行为必须有行为人。但并非任何人都可以成为犯罪行为的实施者,没有辨认控制能力的精神病人就不能实施犯罪行为,至于动物、物体则更不待言。所以,实施犯罪行为的主体本身必须具备一定的条件,这就是犯罪主体要件。这一要件说明行为人是否存在实施行为和具有罪过的前提条件;不具备这一前提条件,就表明行为人不可能实施犯罪行为,不可能具有罪过心理。所以,犯罪主体要件,是成立犯罪必不可少的条件。
犯罪主体要件与犯罪主体并非等同的概念。犯罪主体是实施了犯罪行为,依法承担刑事责任的人。犯罪主体要件是刑法规定的、实栉巳罪行为的人(或单位)本身必须具备的条件,但这并不意味着具备犯罪主体要件的人就是犯罪主体,也不意味着具备犯罪主体要件的人必然实施犯罪行为,而是说,只有具备犯罪主体要件的人才可能实施犯罪;或者说,具备犯罪主体要件的人,其行为符合犯罪客观要件与主观要件时,才成为犯罪主体。在犯罪构成中作为要件研究的不是犯罪主体本身,而是犯罪主体的要件。
“不要看着一个主字就认为主体要件是主观要件里的内容。实际上,主体要件大部分是和犯罪构成的因果关系息息相关的,所以基本上应在客观要件为宜。”(张明楷《刑法学》第三版)
三、犯罪构成的选择要件
犯罪构成的选择要件,是指不是每一个犯罪构成而是部分犯罪构成必须具备的要件。例如,一般的犯罪对犯罪主体只要求达到刑事责任能力、具有刑事责任能力就能成立,但刑法上有一些犯罪则要求除具备上述条件外,行为人还必须具备某种特殊的身份才能成立。如渎职犯罪的主体必须具有国家机关工作人员身份;又如,犯罪的时间、地点并不是犯罪构成的必要要件,但有一些特定的犯罪以一定的时间、地点作为犯罪构成的要件,如非法捕捞水产品、非法狩猎等犯罪,刑法规定必须是在禁渔区、禁渔期、禁猎区、禁猎期这些特定的时间地点实施才能构成。