什么是跨国公司的恶意并购？

我国加入WTO后，市场经济环境的改善以及利用外资渠道的扩宽将为外商的跨国并购提供更多的发展机会。跨国并购在促进国内

产业发展的同时，也会带来一些负面影响，如垄断。因此，尽快构建我国的并购反垄断规制法律制度，将跨国并购纳入该制度框架成为当务

之急。本文借鉴美、德的立法和司法实践，并结合已公开的《反垄断法》(征求意见稿)，提出了构建和完善建立起我国并购的反垄断规制法律

制度的实体和程序方面的思路和建议。

摘要题立法研究

关键词并购/跨国并购/并购的反垄断规制

正文

一、我国跨国并购的现状及其对经济影响

并购(Merger and Acquisition，简称M&A)，在不同的语言环境和法律背景下，其内涵和外延有所不同。但一般认为，反垄断法上的并购

应从最广义上界定，即企业经营权无论是形式上或实质上的转移均包括在内。跨国并购指发生在两个独立的国家经济实体之间的并购行为。

20世纪90年代初，伴随着跨国公司在华投资的全面展开，并购方式的投资活动在中国政府与企业尚未作好思想、政策和法律上的准备之前

就悄然展开，并逐年增加。在全球经济低迷的背景下，中国经济的持续稳定增长，国内市场经济体制的进一步完善和新的市场准入机会的增

加，无疑将使跨国公司加大在中国的投资力度，掀起跨国并购的高潮。

跨国并购过程实际上是跨国公司运用市场机制，通过全球市场上资金和信息的流动，实现资本的有效配置的过程，对东道国的经济发展是

有好处的。特别对处于经济转制时期的中国，利用跨国并购实现产业升级，引进外资，对促进国内企业发展有重要意义。但是，任何企业行

为都具有外部性，跨国并购也不例外。如果没有配套的完善的法律制度、成熟的市场经济和实力比较强大的内资企业，跨国并购可能排挤民族

产业，造成金融风险，威胁东道国的国家经济安全。这主要源于跨国并购可能导致市场相对集中，以新的垄断代替原来的垄断(国有企业的垄

断)。一旦形成垄断，受垄断利润的诱惑，跨国企业可能采取措施排挤国内中小企业，扭曲市场机制，妨碍技术进步和创新，降低市场效率，

使“消费者剩余”(Consumers Surplus)(注：关于“消费者剩余”的含义的论述，可参见[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋

兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第36页；保罗·A·萨缪尔森、威廉·D·诺德毫斯：《经济学》第12 版，高鸿业等译，中国发展

出版社1992年版，第686—690页。)减少，最终危及整个国民经济的健康运行。因此，将跨国并购纳入本国的反垄断法律体系统一进行调整已

成为全球趋势。

二、美、德并购反垄断规制法律制度比较

美、德既是世界上并购法律制度最为发达的国家，又是两大法系之代表。因此，对两国的相关规定进行比较研究，对探讨我国并购反垄断

规制法律制度的建立有重要意义。

(一)法律框架

美国并购反垄断规制的法律体系由三部反垄断法(《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》)、法院的判例积累而成的判例法

以及司法部和联邦贸易委员会颁布的企业并购指南(1968年、1982年、1988年、1992年指南)构成。总体而言，美国对垄断的控制方式逐渐从

严格的结构主义模式转向温和的行为主义模式。

德国秉承大陆法系的传统，采用了法典化的反垄断立法模式，规制并购的主要法律依据是1957年制定的《反对限制竞争法》。德国对反垄

断的态度比较一致，一直采用行为主义为主的控制模式。

(二)垄断性并购的认定标准和方法

对企业并购的反垄断规制的核心问题是确定判断并购行为是否构成垄断的标准，一般包括相关市场认定和相关市场上垄断状态的认定两大

内容。

1.相关市场的认定

细划市场是美国反垄断法的一大特色。根据《1992年的横向并购准则》，相关市场包括产品市场和地域市场。一个追求利润最大化的厂商

作为该地域或该产品目前或未来唯一的生产者或销售者，在其他所有条件不变的情况下，施加一种“小而显著性且非暂时性的”涨价影响，

使消费者转向购买其他地域或厂商生产的同一种产品。这两种需求反映的结果和程度就是产品市场和地域市场的范围。(注：参见《各国反垄

断法汇编》，《1992年横向并购规则》第1.1.0概要，人民法院出版社2000年版，《各国反垄断法汇编》编选组，第129—130页。)

德国《反对限制竞争法》对相关市场并没有明显界定，但在具体实践过程中，德国法院根据具体的判例也发展了一些界定产品市场和地域

市场的标准。例如，在kampffmeyer/plange一案中，柏林上诉法院不仅详细解释了如何界定产品市场，而且还解释了应如何界定地域市场。(

注：具体案情可参见张亚芸：《公司并购法律制度》，中国经济出版社2000年版，第139页。)

2.垄断状态的认定

美国在细划市场的基础上，根据并购后产业集中程度、市场进入障碍以及并购对其它政策的影响等方面对并购行为的后果进行综合评价。

在确定产业集中度上，美国采用量化的评估方法，以赫尔芬达尔指数(Herfindahl-Hirschman Index，简称HHI)，将市场分为低、中、高三种

集中状态区别对待。1992年的准则规定还应考虑并购的效益因素。

德国对并购进行控制的实质性依据是根据市场份额推断一个企业是否达到市场支配地位。一个企业就某种产品的生产或销售至少占到1/3

的市场份额，则可推断其处于市场支配地位。但是，如果他们在上一营业年度的市场份额没有达到2.5亿马克，则不适用这一推断。此外，如

果市场上的3家或3家以下的企业***同达到1/2的市场份额，或者5家或5家以下企业***同达到2/3的市场份额，且这些企业间不存在实质性的竞争

，则可推断它们***同占据市场支配地位。但是，如果所涉及的企业在上一营业年度的市场销售额不足1.5亿马克，或者参与并购企业的市场份

额总***不足15%，则不适用上述推断。除了市场份额以外，并购企业的财力以及他与竞争者之间的差距也比较重要。

3.豁免事由

很多国家并购规制实体法规定了禁止企业并购的实质性标准后，又规定了禁止企业并购的豁免事由。根据这些例外规定，并购企业可以对

并购禁止提出抗辩，反垄断执法机构可以豁免对这些并购的禁止，体现了企业并购规制立法的原则性和灵活性相结合的原则。

在美国，企业得到豁免的主要理由是依据1968年的并购指南确定的“破产公司原则”( Falling Company Doctrine)。根据该原则，如果能

证明被并购的企业即将破产，并购可以不受干预。为防止该原则的滥用，美国法院在适用该原则时一般比较谨慎，不仅要求证明被取得的企

业已经没有偿付能力，而且还要求证明被取得的企业在市场上找不到其他更为适合的并购企业。(注：M·C·霍华德：《美国反垄断法与贸易

规则》，孙南申译，第151页，转引张亚芸：《公司并购法律制度》，中国经济出版社2000年版，第1 39页。)此外，根据《1968年的并购指南

》，在特殊情况下，提高生产效益也可以作为企业并购的理由。

根据德国《反对限制竞争法》的规定，禁止垄断的抗辩理由主要包括如下。(1)可以改善市场竞争条件。如果参与企业能够证明该并购同

时还改善市场竞争条件，且该改善竞争的好处大于限制竞争的不利影响，则联邦卡特尔不得禁止该并购。(注：华东政法学院国际法系反垄断

法课题报告：《国际反垄断法》。)(2)有利于整体经济和社会公***利益。如果并购对整体经济或者社会公***利益有显著的好处，且这种限制竞

争没有达到严重损害市场及竞争的程度，联邦经济部长可以批准那些被联邦卡特尔局禁止了的并购。 (3)有利于增强国际竞争力。

(三)垄断性并购的认定程序

1.主管机关

各国对并购进行监管的机关一般为反垄断主管机关。美国为联邦贸易委员会(FTC)和司法部(DOJ)下的反托拉斯处。德国为卡特尔局。两国

的反垄断机关虽名称各异，但享有的权力却很相似：除具备行政权力外，还拥有准立法权和准司法权。

2.并购计划的事先申报制度

所谓企业并购的事先申报制度，通常指当企业准备实施并购时，为了确保政府的主管部门能够有一个事先的对该企业并购是否将产生限制

市场竞争效果的违法性问题作出判断的机会，而要求企业并购的当事企业事先向其提供有关资料和情报的一项制度。美、德都借鉴日本经验

，规定了该制度，内容大体包括申报企业的范围、并购的禁止期限、主管机关的审查期限、申报的方式和应当提交的材料等。

美国企业申报的对象包括：兼并企业年净销售额或总资产超过1亿美元，被并购企业的年净销售额或总资产超过1000万美元；或者并购企

业净销售额或总资产超过1000万美元，被并购企业年净销售额或总资产超过1亿美元。在前一情况下，被并购企业包括制造企业和非制造企业

，后一情况下被并购企业仅指制造企业。(注：王为农：《合并集中规制基本法理——美国、日本及欧盟的反垄断比较研究》，法律出版社20

01年版，第20 0页。)并购企业在申报后20天期限内，或在现金交易情况下的15天内，当局对并购未提出异议，并购方可实施。如果并购存在

反托拉斯法上的疑问，这个等待的期限还得再延长20天，或在现金交易的情况下再延长10天，当局在此期限内作出批准或不批准的决定。

德国规定：如并购企业的年销售额分别达到10亿马克或其中一个企业的年销售额达到2 0亿马克，应事先进行全面登记；卡特尔局认为有必

要审查，须在1个月内通知有关企业；卡特尔局要禁止这个并购，原则上必须在并购计划登记后的4个月内发布禁令，如未通知，并购便被视

为得到了批准。(注：张亚芸：《公司并购法律制度》，中国经济出版社2000年版，第139页。)德国与美国不同，并未针对所有的企业规定法

定的“禁止期间”，是否需要禁止，由主管机关把握，主要看并购的企业是否可能造成限制实质性竞争，这也体现了德国在企业并购的控制

模式上，采用的是“行为主义”的相对较为宽松的模式。

3.事后报告程序

在各国的申报制度中，德国规定较有特色，不仅规定了企业的事先申报程序，而且根据企业对市场竞争的影响程度，对被认为会对竞争产

生重大的影响的特定企业还规定了并购后申报的制度。对于事后报告的兼并企业，在其登记后的一年内联邦卡特尔局都有权认定其违法而予

以禁止。(注：段晓娟：《德国企业兼并法律制度及其对我国的启示》，载人大复印报刊资料《经济法学、劳动法学》1999年第1期。)卡特尔

局可以采取解散兼并企业、强制其出让部分财产或者分割兼并企业的措施。

(四)法律责任

国家能否有效地控制企业兼并，在很大程度上取决于能否建立对相关违法行为进行制裁的法律责任机制，主要包括诉讼机制和法律制裁两

方面。

1.诉讼机制

德国对违法并购案件必须由卡特尔局提起公诉，私人不能独立提起诉讼，而美国除了司法部与联邦贸易委员会对并购案件可以提起公诉外

，还设立了私人告发制度，并规定，一旦企业败诉，私人可获得3倍赔偿，这一制度曾一度极大地调动了美国民众的热情。

2.法律制裁

在这方面，美、德两国的规定最为显著的区别为：在责任主体上，德国法没有明确规定并购企业管理人员的个人责任形式，而美国法中非

常明确，即当企业经理、董事等违反并购期限的规定时，可以每天处以1000美元以下的罚款。(注：崔国斌：《公司合并中的反垄断控制》，

见网址：http://www.162.105.148.89/IP%20%200nline)

三、我国并购反垄断规制法律制度的构建和完善

《反垄断法》是对并购行为进行规范的核心法律，但目前我国尚无专门的《反垄断法》，相关规定大多散见于各不同层次的法规、指示和

条例中，使得法律的统一性和权威性大打折扣。可喜的是，随着WTO的加入，垄断问题已引起高层的关注，立法部门正积极草拟反垄断法，《

反垄断法》(征求意见稿)(以下简称《意见稿》)也已于年初公布。下文将结合《意见稿》的相关内容，探讨我国并购反垄断规制法律制度的构

建和完善。

(一)实体规制模式选择

《意见稿》与并购相关的实体条款主要是第29条，该条规定了禁止企业并购的四种情形：产生或者加强经营者的市场支配地位；排除或者

限制市场竞争；阻碍国民经济的健康发展；危害社会公***利益。显然，我国在并购问题上采用结构主义和行为主义相结合的模式，这符合我

国经济发展的实际和国际惯例。反垄断法并非单纯的反对结构性的垄断，它更重视反对各种限制竞争的行为，但限制竞争的行为主要是凭借其

垄断和市场支配地位得以实施的，所以对那些形成垄断和取得市场支配地位而暂未实施限制竞争行为的企业联合，立法予以密切关注并规定

可以采取的某些措施予以规范，(注：漆多俊：《中国反垄断法立法研究》，载《法学评论》1997年第4期。)事实上起到“安全港”的作用。

而企业通过合并处于垄断地位后，如利用其垄断地位，削弱、打击各种有效竞争，将扼杀商品经济扩大再生产的活力及其可能性，既不利于推

动生产力的发展，也不利于社会公***利益和消费者权益的保护，对这样的合并行为进行规制是必然的。

1.相关市场和垄断状态的认定

判断并购行为是否达到垄断状态并进而决定政府对该并购是否禁止的前提是对相关市场进行合理科学的界定。《意见稿》对相关市场没有

规定。笔者认为考虑到我国目前法官的素质不高以及我国成文法的法律传统，有必要借鉴美国经验，由反垄断主管机关将来以条例形式对相

关产品市场和地域市场进行详细量化规定。

对垄断状态(或市场支配地位)的认定，《意见稿》规定：经营者在特定市场的市场占有率达到法定情形，使其他经营者难以进入，或者使

现有的其他经营者难以扩展市场的，可以推断其具有市场支配地位。(注：参见《反垄断法》(征求意见稿)第16条，即一个经营者的市场占有

率达到二分之一以上的；二个经营者的市场占有率达到三分之二以上的；三个经营者的市场占有率达到四分之三以上的。)可以看出，《意见

稿》主要借鉴了德国的《反对限制竞争法》的经验，以市场份额作为企业具有市场支配地位的法定推断，同时考虑合并对新的竞争者进入市

场的障碍以及对现有竞争者的影响。在各国反垄断法实践中，市场份额虽未必是决定市场支配地位的唯一标准，但它是最重要的标准，该规

定是合理的。但笔者认为，在推定经营者占有市场支配地位时，应同时赋予其进行反驳或者推翻推定的权利，以对经营者市场支配地位的推定

能建立在经济、科学、合理的基础上，保护经营者的正当权益。

2.豁免制度

考虑到反垄断法的政策性、灵活性，《意见稿》规定了企业兼并的特殊审批制度：如果企业兼并有利于国民经济和社会公***利益，可以得

到主管机关特殊批准。该规定对特殊审批的实质标准规定非常之原则，需要在实践中由执法人员根据专业知识和政策导向进行专业判断。借

鉴上述各国经验，笔者认为实践中可以从以下几方面考虑：合并是否有利于产业结构升级和优化；是否有利于解救破产企业；是否有利于增加

社会就业机会；是否有利于提高企业的国际竞争力等。另外，《意见稿》未进行规定审批的具体程序，主管机构也应尽快制定配套的条例。

一般而言，应先由兼并企业提出书面申请，主管机关收到书面申请后应在审批期间内进行实质审查，如有必要，可以召开听证会，听取各方

意见。

(二)程序模式选择

1.申报制度

《意见稿》借鉴国际通行做法，设置事前申报制，以兼并企业的年销售额作为规模要件的基础，具体数额授权国务院反垄断主管机关根据

具体情况确定。销售额基准适用于评价企业集中所产生的经济上的影响，(注：川滨升：《米国ECにずばる企业结合是前届制度につハこ》(

上)，公正取引，NO558，第50页，转引王为农：《合并集中规制基本法理——美国、日本及欧盟的反垄断比较研究》，法律出版社2001年版，

第122页。) 授权主管机关制定具体标准既有利于规定及时更新，又有利于保持垄断法的稳定性，维护法律的权威性，这些规定都比较合理。

对于申报后的主管机关的审查期限，《意见稿》规定为90个工作日。但企业并购必须以市场为导向，而市场瞬息万变。借鉴发达国家经验，

笔者认为90天的审查期限似乎相对过长，60天更为合理。此外，实际情况千差万别，可以考虑授权主管机关根据具体情况，适当延长或缩短，

也可以由企业申请，反垄断机关进行审查，并对反垄断机关否决的申请允许企业通过复审的方式获得救济。

2.监管机关

从各国来看，并购监管均由反垄断执法机构负责，我国也不应例外。由于控制并购过程所涉及的目标企业往往规模巨大、实力雄厚，甚至

牵扯到部门利益和地方利益，因此我国应设置一个具有高度独立性的、权威性的、具备准司法权的行政机构负责执行反垄断法。在《意见稿

》中设专章对反垄断执行机构进行了规定，国务院反垄断执行机关为主管机关，并规定其享有一系列的行政权和制定规章的准立法权。

该规定存在两个问题。第一，没有规定主管机关的行政裁决权。反垄断案件尤其是并购案件，专业性强，社会影响大，对执法的效率要求

高，行政裁决尤有必要，如前所述，西方发达国家也均赋予主管机关该项权力。但为防止行政权力过分扩张，必须利用司法对其进行监督制

约，确定法院对这种行政裁决的司法审查权。第二，对反垄断机关的组织体制，《意见稿》没有涉及，可能有待于国务院另行规定。在具体体

制的设置上，综合考虑反垄断法本身的特点、任务、调整对象以及我国现有相关机构的设置情况，借鉴国外经验，本文提出如下建议。(1)在

机构设置上，可以借鉴德国以及我国现有的证监会、保监会的设置，采用委员会制。委员会直属于国务院，委员长由总理提名，人大任免。

另外，考虑到并购案件的专业性和复杂性，可以借鉴德国设立“垄断委员会”以及证监会下设立“发行审核委员会”的做法，在公平交易委员

会或者垄断监督委员会下设立“并购委员会”，由财务、法律以及相关行业的专家组成，对与并购相关的事项进行专业判断。(2)在组织体系

上，为保证反垄断机关的超脱性和独立性，委员会不能按现行的行政区划设立。但因我国地域辽阔，可借鉴现行的证券监管机构的体制设置，

实行集中统一的监管，同时在一些经济较发达的省市，设立派出机构，派出机构独立于地方政府，直属于公平交易委员会领导。

(三)对违法行为的监督和法律责任

1.举报制度

由于我国幅员广阔，而反垄断机构又较为集中，不可能对所有的企业并购行为都监管得面面俱到，因此，引入社会监督机制、发动社会力

量进行监督就十分必要。可以借鉴我国证券监管中设立举报的举报制度，实践证明其效果十分显著。

2.法律制裁

反垄断法能否得到有效实施，很大程度上取决于能否对违法行为进行有效的法律制裁。法律制裁不力，将导致整个并购反垄断规制法律体

制软弱无力。

《意见稿》规定了对违法的企业兼并的制裁方式，包括禁止企业兼并、限期令其恢复原状，处以十万元以上一千万元以下罚款。但罚款是

否最后由企业的管理人员个人承担，《意见稿》没有明确，鉴于目前我国企业治理中，内部人控制严重，有必要借鉴美国的做法，对企业经

理、董事等高级管理人员违反合并期限规定进行合并的，对个人处以罚款。

3.诉讼机制

目前，我国的诉讼体制中，尚未规定公益诉讼机制，经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的，只能直接向人民法院提起诉讼。但

由于并购的案件往往涉及面广、专业性强、社会影响力大，而且受害者势单力薄，笔者认为，有必要借鉴美国的经验，设立双重的诉讼机制

，一方面由反垄断主管机关负责提起国家诉讼，另一方面也允许私人提起诉讼，而且一旦企业败诉，允许受害者获得双倍赔偿。如此设置，基

于以下理由。 (1)目前一般的消费者法律意识不高，维权意识不强，而且与合并的大企业特别是跨国并购中跨国巨头实力相差过于悬殊，单靠

其个人力量进行诉讼，可行性不大。(2)按照我国目前的诉讼体制，公诉主要由检察机关负责，但反垄断诉讼，尤其并购诉讼专业性强，以检

察机关目前的素质很难胜任。(3)允许私人进行诉讼并获得双倍赔偿将有利于激励人们对反垄断的案件提出挑战。

美国著名经济学家斯蒂格勒说过：“纵观美国著名大企业，几乎没有哪一家不是以某种方式、在某种程度上应用了兼并、并购而发展起来

的。”(注：赵炳贤：《资本运营论》，企业管理出版社1997年版，第169页。)这揭示了并购在现代经济生活中的重要性。在我国加入WTO背

景下，全球并购浪潮将对中国的经济产生深远的影响，但我们的游戏规则并不完善。因此，我们要尽快在借鉴西方学说和制度的基础之上，充

分考虑中国的实际情况，建立起和国际接轨的并购反垄断规制的法律制度，并确保其发挥应有的规范功能。当然真正实现这一目标并非易事

，有待经济学家、法学家以及执法者在实践中进行不断摸索。