2012年司法考试考点：外国法内容的查明

一、概念

外国法内容的查明，是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用的外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。这是法院按照冲突规范适用外国法时首先面对的问题，只有确定了应适用的外国法的内容，才能将该外国法具体适用于涉外民商事关系，才能最终确定当事人的权利义务。

二、外国法的查明方法

1.把外国法看作事实，必须由当事人主张和证明。英美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种方法。

2.把外国法看作事实，原则上由当事人负责举证，但法官也可直接认定。法国即采用这种方法，即在法院很容易知道或已经知道外国法的情况下，即使当事人未提供相应的证据，法官也可以直接认定该外国法。

3.把外国法看作法律，由法官依职权查明。欧洲大陆的某些国家，如意大利等采用这种方法。

4.基本上把外国法视为法律，原则上由法官负责查明，必要时也可要求当事人予以协助。德国、奥地利、瑞士、土耳其、秘鲁等国采取这种方法。

三、无法查明外国法的解决办法

1.以法院地法取代应该适用的外国法。

2.驳回当事人的诉讼请求或抗辩。

3.适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。

4.适用一般法理。

四、外国法的错误适用

在处理涉外民商事案件时，可能发生的外国法的错误适用有两种情况：一种是适用内国冲突规范的错误造成外国法的错误适用，另一种是适用外国法本身的错误。

1.适用内国冲突规范的错误。是指法官依照内国冲突规范的指定，本应适用外国法但却适用了内国法，或本应适用内国法却适用了外国法，或本应适用某一外国法却适用了另一外国法的情况。对于这类错误，一般都认为和违反内国其他法律具有相同的性质，并允许当事人依法上诉，以纠正这种错误。

2.适用外国法本身的错误。是指法官虽然依其冲突规范正确选择了一个应该适用的外国法，但在适用该外国法的过程中发生错误，即对该外国法的条款或内容作了错误的适用或解释，并据此作出错误的判决。对于这种真正意义上的外国法适用错误是否允许当事人提起上诉，各国的理论与实践有两种不同的态度。

我国对民事案件实行两审终审制，没有事实审与法律审的区别。关于外国法错误适用的问题在立法上未作明确规定。一般认为，对我国法院审理涉外民事案件所发生的适用外国法的错误，不论是由冲突规范的错误适用引起的，还是因外国法内容本身的不当解释所引起的，都允许当事人提起上诉。

五、我国的查明制度

我国关于外国法的查明规定在1988年《民通意见》第193条。该条规定了我国查明外国法的五种途径：（1）由当事人提供。（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。（3）由我国驻该国使领馆提供。（4）由该国驻我国使馆提供。（5）由中外法律专家提供。如果通过以上途径仍不能查明，适用中华人民***和国法律。

依以上途径不能查明时，适用法院地法，即中国法。

适用外国法发生错误可以上诉。

4—5答案：AC. （2006/一/81）中国公民王某在甲国逗留期间，驾车正常行驶时被该国某公司雇员驾驶的卡车撞翻，身受重伤。王某回国后，向该公司在中国的分支机构所在地法院起诉，要求该公司赔偿其损失。我国《民法通则》规定，侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。依此，关于如何查明应当适用的甲国法，下列哪些选项是正确的？

A.可由中外法律专家向法院提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定

B.只有我国驻甲国使领馆才能提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定

C.王某自己可以向法院提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定

D.经各种途径仍不能查明甲国有关法律时，法院应当依照公平原则裁判

——中外法律专家提供，当事人提供，都是我国查明外国法可以采用的途径，使领馆提供只是其中一个途径，不是惟一的。查不到时适用法院地的中国法。那么，显然B和D的说法是错误的。