高分求论文：<中国的法制文明的内涵和历史传统>

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现代中国的法律,在形式、内容和精神上,与传统中国已有很大的背离,这应是不争的事实。

然而这不过是问题的一面,且不免有表面化和文化本质主义的迹象。如果宏观地历史性地来看,中国法律传统虽已中断,但联系是依然存在着的。不妨先注意一下法律与政治关系模式的内在联系,从中可以清晰地察见到历史的连续性。在中国文明形成的最初时期,法律大致是由各种原始习俗所构成,政治主要由宗教礼仪所体现,表现为“巫”。虽然巫也发挥法律的功能,但首先是政治性的,原始习俗与宗教或者说与巫的关系完全可以看成远古中国社会法律与政治的关系。在这对关系中,巫是决定性的,对习俗具有解释和操作上的支配权,习俗在很大程度上成为体现政治权力巫的一种工具。远古社会的这种模式被继承和发展下来,在夏商周三代时期表现为刑与礼的关系。礼的成分要比刑复杂一些,但与巫有着密切的联系,可以说是巫的精神和内容在后时代的转化。如同巫一样,礼本身并不是严格意义上的法律,只是由于得到了刑的支持才拥有了现代意义上的法律性质。无可否认,相对于刑,礼是经国大典,政治上具有宪法性,所以刑之存废以礼之取舍为标准,礼纲刑目成为中国法律与政治关系在新时代的表现。东周以降,社会震荡,礼与刑的关系受到破坏,经过近五百年的分化组合,到汉初礼与刑的关系在政治上被重新确定下来,发展到唐律,即是“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,两者犹昏晓阳秋,相须而成者也”。此后千余年直至晚清“变法修律”,法律与政治的关系便是“德主刑辅”,即体现政治精神和原则的德礼对服务于这种政治的法律具有统摄性,也可以说法律是道德政治的工具。晚清以来,社会紊乱,中华法系整体瓦解,法律与传统道德政治的关系在内容上受到猛烈冲击,法律走上实证主义的道路,形式上摆脱了传统政治的控制,实际上法律仍然是统治阶级意志的体现、国家政治的工具。民国历届政府宪政的实际遭遇即是最好的注解。可见,法律与政治关系的模式实质上没有改变。1949年以来,中国大陆的法制建设历尽坎坷“,文化大革命”时期法律虚无主义肆虐,法律完全为政治所消解和取代,即便实证主义形式上的法律也为政治性的专政暴力所不容。及至20世纪80年代,国家规定的大学法律教科书对法律的定义,对法律与政治(政策)关系的解说,明显融合了源于前苏联的法学理论和传统中国法律与政治关系的精髓。这种情形确与时代精神和日常生活的内在趋势格格不入,但理论和观

念的变化,仍将是而且必然是缓慢的。可以预料,这种法律与政治关系的模式不会有很快的变革,它已成为中国历史内在性的一种体现。

因变革法律而引起的文明模式的变迁,是中国历史内在性体现的又一显证。在社会管理(控制)的制度文明模式上,夏商以来中国经历了从“礼乐文明”到“礼法文明”再到“法治文明”的三大变迁,每次变迁都与法律变革及其所引起的争论密切相关,也与中华民族的文化理念息息相联。从具有蒙昧色彩的“巫术文化”到青铜时代的礼乐文明,中华民族在寻求社会管理(控制)的模式上前进了一大步。惜乎这场变革的内情因远古文字记载的缺乏,很难获知。但礼乐文明从巫术文化而来,并在文明的路途上实现了质的飞跃,诚是历史的事实,也为多种研究所证实。

礼乐文明在春秋战国时期因受到各种挑战而处于“礼崩乐坏”状态,变革法律是诸种挑战中最直接的一种。法律在中国上古主要表现为“刑”,相对文雅的“礼”,它是一种惩罚性规则,就其起源和适用对象来说,是和战争、野蛮、夷狄等联系在一起的。所以史书上称“刑起于兵”“,刑不上大夫,礼不下庶人”。因此,文化上刑与礼成为野蛮与文明的分界,礼对刑的支配体现了文明对野蛮的控制这样一种文化理念。春秋战国刑法崛起,由“临事议制”的秘密法状态转向“使人皆知”的成文法时代,由摄服于礼的刑转向与礼分离而具有独立性的法。面对这种转变,孔子和叔向都发出了保守的呼吁,从而引起了有关变法的历史性争论。从政治和法律上讲,孔子等人的意见反映了西周贵族的传统信念,即礼乐是一种理想文明,变法是对这一文明的破坏,法律不是不要,而是应保持西周时刑的状态,法律一旦公开并铸刻于象征国家权贵尊严的鼎上,礼乐所构成的文明秩序“(法度”或“和谐社会”)必将混乱以至于亡。这种担忧隐含了一种文化理念,认为刑或法远不是文明本身,只是文明的工具,而文明是目的,是理想,是人之所以为人的本质使然。礼乐在西周是文明,在春秋战国已不适世,社会结构的内在变化终使“礼法文明”从西汉开始成为传统中国管理(控制)社会的新型文明模式。

“礼法文明”是对“礼乐文明”模式的替代,但不是对它的彻底革命,它变革了礼乐文明中有关西周贵族优越及其制度化的部分,面对现实地吸纳了法家关于“法治”的部分思想,以取代和充实礼乐文明被变革的部分,但礼乐文明中最根本也即孔子等所坚持的“礼”所体现的人文性被继承和保留了下来。在中国文化理念中,这是先进和文明的象征,是中国文化价值系统的核心所在,所以有论者指出“,礼法结合(文明)”是中国法律文化对春秋以来“礼乐文明”价值系统破裂的重建。重建的实质,恰如礼乐文明对巫术文化的替代一样,是中国文明框架内新文明对旧文明的继承和超越,是中国历史内在联系性的体现和表证。

由礼乐文明破裂到礼法文明确立,前后经春秋战国秦至汉初近五百年的社会激荡,从中不难看出一种社会管理(控制)文明模式的形成要经历多么漫长艰难的磨合。这似乎是普遍的历史现象:理性的希腊文明、法律化的罗马文明是这样,西方市场经济法律体系(法治经济模式)的形成也是如此。这显示一种文明模式的形成所历时间愈久、所涉空间(含地域、人口、社会规模)愈大、所及文化愈复杂,其效用就愈强。礼法文明在传统中国辽阔的疆界、众多的人口和关系复杂的社会中有效运作,至少在框架和形式上保持运作状态近两千年,这是人类文明史上

的一个奇迹。尽管近代以来它已不适应变化了的以西方为主导的世界,备受各种指责,但不能否认它是传统中国社会的结构化体现,是辉煌的中国古典文明的精华,也是世界法律文化宝库中的一个特有景观。它与中国社会一样,受中国历史内在性的支配,在从传统到近代的转变中,再一次经历了断裂与联系的变迁。

放宽历史的视界,法律化和东亚化的礼法文明———中华法系———宋代以来已有不适社会之虞,明清时期制度与社会的脱节愈加明显,但若不是西方法律文化的介入,礼法性的中华法系还将存续多久,将是一个历史的问号。面对西方的冲击,晚清中国不得已“变法修律”。与以往一样,这同样引起了争论。表面上看以前是“华夷之辩”,这次是“中西之争”,其实还是同一个历史课题,即连续不断的文明与野蛮的较量及其选择。清末“礼教派”坚称中国不应放弃五千年立国之根本、文化之精粹“礼教(法)”;“法理派”面对形势的变化,认为固守“礼教(法)”已不可能,要富国强兵、收回治外法权,必须“变法修律”,移植日本化的西方法律文化。

历史的结局是折衷妥协,既保留了部分礼教(法)的内容,又更大规模地输入了异于中国传统礼教(法)的西方“法治文明”。法治文明对礼法文明的替代是形势使然,这一进程在中国仍未完结“,依法治国”是这一进程的时代表现,而本土资源也不妨看成是中国固有文明和现代经验的结合,它昭示我们要认真对待中国法律文化自身的连续性问题。从近代开始的这一进程虽导致中华法系整体瓦解、价值断裂,但并没有完全中断历史的联系。且不说具体的制度和观念,就其面对现实(挑战)趋向文明而言,仍是中国文化真精神的体现,是“礼乐文明”对“巫术文化”、“礼法文明”对“礼乐文明”、“法治文明”对“礼法文明”替代中一以贯之的那种文明选择性的体现。尽管保守的礼教派囿于文化成见和时代局限不能正视西方法治文明的优越性,但法理派和近代以来中国的历史在实践上还是接纳了这种优越性。透过这段历史,透过中国社会管理(控制)文明模式的变迁,我们不难看到中国文化趋向文明的力量及其历史的内在联系性。这种力量和联系性从上古开始,历经遭际,至今仍顽强不屈,正成为构建有中国特色的现代法制文明的精神资源和历史根据。

二

现代法制与中国传统法律文化的联系自然不止于上述方面,还可以从法的观念、刑治主义、群体思维及法律学术风格诸方面获得相同的认识。值得关注的是,人们对这一客观存在表现出极不相同的态度。有一种极端的否定,以为中国法律文化传统在近代变革中已经中断,现代法制从精神、观念到制度都是西方的,因此不存在联系问题;另一种在认识上虽不否定联系的客观性,但否认联系的积极性,认为中国固有的礼法文明与西方的法治文明在价值上是背离的,现代中国的法制建设应尽量摆脱这种联系。这不止是错误的,还是无益的。部分是因为历史的联系并不是人们靠主观能够摆脱得了的,何况这种联系并不完全是消极的。

正视历史的联系,理解这种联系具有不以人的意志为转移的客观性,是我们面对世界所应持有的一种恰当的现实主义态度。它要求我们不应因对联系意义的认识分歧而改变对历史的客观态度,即使一种联系是消极的,也应积极认真地对待它。这样,不仅可以有效地为应对它的消极性而做好充分准备,同时还有可能转移、减少、化解甚至转化利用它的消极性。否则,消极性完全有现实化的可能。譬如,普遍存在于中国民众中的以刑为核心的法观念,显然与中国的法律传统有着密切的联系,对现代中国法治信仰的确立无疑也是消极的,但这不妨碍我们以积极的姿态来分析认识它的成因、影响、分布等,从而为法观念的转变创造条件。事实上,中国传统法律文化与现代法制的联系是一个复杂的复合体,并存、交织、混合着各种要素,这需要认真地挖掘、引导,弘扬其中的优秀成分,以符合历史的目的。

中华民族五千年来有关法律的经验、智慧和社会理想,对现代中国法制的健康发展自有一定的积极意义,这种意义可能是启发性的,也可能是补充性的。从经验层面看,法典化的成文法传统、法律语言的简洁、司法人员的人文修养、节约成本的调解制度、对经济犯罪的严厉制裁、重信诺的习惯、财产流通中的典当制度以及对外贸易法律调整中的国家利益主义等,既是中国固有的法律文化,又不失挖掘、改造的价值。在法的智慧方面,中华民族虽不同于西方着力从权利的角度来关注法(权)与人(权)的关系,从而没有发展出系统的法学理论,但这不等于说中华民族在法的问题上没有自己的思考。它是从另一个角度,即个体与群体的关系来关注人类生存状况的。寺田浩明教授的研究极富启发,不妨移来参考。他说“:西欧似乎是选择以个人作为秩序形成出发点的发展道路。把秩序理解为就是保护每个个体所拥有的正当利益而得到的总和。个体所拥有的正当利益被称为‘权利’,而权利完全实现的状态则被称为‘法’。权力就是实现这个法的机关。其观念形态的发展最终归结为社会契约论。与其相对,中国则是以全部个体的***存为基础。无论其基本的经济单位如何趋向于个体化或分散,但要求所有个体都顾全大局并作为一个和谐的集体中的一员来生活却一直被视为不证自明的道理。首先有全体的生存,才会有个体的生存。代表全体的利益要求每个个体互助互让,同时对于每个个体有时会出现的私欲膨胀予以抑制和处罚,这些都被看作是公***权力应该履行的职责。”法律从来就是公***权力的核心部分,中国传统法律基于个体对群体的义务优先而发挥的抑制和处罚作用,可能不完全符合但也没有完全违背现代法制原则。法律必然是权利和义务的结合,法治的制度框架是由权利和义务双柱支撑的,现代社会是权利优先,但不同时代的法律有着不同的任务。依博登海默的意见,前资本主义社会法律的主要任务是为社会提供安全和秩序,义务优先具有普遍性。考虑到中国的幅员、人口、文化价值和政治体制,基于群体和谐的法思维本身即是一种解决现实问题的智慧,且对人类理想社会的建立也不失积极意义。

任何文明都有自己关于理想社会的设计。中国文明不仅很早而且一直没有放弃对理想社会的追求。也许追求理想社会的途径和表现方式与西方不同,但关于理想的实质应是相通的。中国文明的理想是实现大同世界,用法律话语就是无讼之世。依中国文化,实现和支配这个世界的主要途径和基本力量是道德,法律在这个世界中几乎没有位置,这与西方大异其趣。西方依靠正义的法律实现权利的平等,中国凭藉道德的自律达到个体与群体的和谐。和谐与正义自有差别,但作为不同文明的理想同样给人以幸福;也许幸福的内容不同,但相信人们对幸福的感觉应是相似和相通的。这样看来,中国文化及其所含的法律文化关于理想社会的设计和追求并没有违背人类文明价值的基本倾向,与现代法制社会的终极目标也有一定程度和某些方面的契合。所以说,中国没有西方那样的法的社会理想,但同样有基于理想社会而对法的另一种思考,延伸到现实的法律制度和基本的法律观念,也就不可能违背人类赋予法律的终极使命:秩序和正义。其中的道理并不复杂,法律毕竟是人类社会生活关系的秩序(规范)化,毕竟是人类对公正理想的追求。即使人类的法律千差万别,其实质仍有相通之处,不同文明的法律仍有相同或相近的功能。这即是德国比较法学家所说的“,每个社会的法律在实质上都面临同样的问题,但各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题,虽然最终的结果是相同的”。这提示人们既不能忽视特定法律文化的差异及其自身的内在联系性,也不能无视不同法律文化基于人类***性的相通及其互补性。因此,合理的态度是:不能也无法割断历史的联系,应努力在人类文化的异同中寻求各种联系的可能。

从未来出发,积极地对待历史和历史与现实的联系,是必要的。在历史文化范畴内,由于人们的观察角度和目的不同,对问题至少有原意、历史和现代这样三种解释。无疑每一种解释都是需要的,也是合理的。如果用一种理解去排斥其他解释,特别是借原意去排斥历史和现代解释,就多少反映出对历史文化的某种苛求态度。这种态度认为历史的联系不存在现代解释问题,它关注的主要是历史的过失而不是历史的经验,它寻求的只是一种直接对应的古今联系。显而易见,这种态度不只剥夺人们对历史的同情,也将使人们失去为未来从联系中寻求历史文化资源的可能。文明的历史告诉人们,只有抱着对历史同情对未来积极的态度,才能从历史与现实联系的荆棘中开辟通向未来的道路,才能发现有益于现时和未来的人类经验。以有着研究为例,只有摆脱至少修正以往那种思维和态度,才有可能改变中国传统法律文化研究所呈现给世人的那样一种近乎专横残酷、保守过时的法律画面的缺憾。画面也许是真实的,但肯定不是真实的全部,更不是人们最需要的。我们不只需要真实的全部,更需要真实中的优秀部分,从中吸取的不止是前人在法律上的教训,更多的是经验、智慧和理想。进而言之,人们理应以一种积极宽容的态度,努力从历史文化的联系中寻求哪怕是间接、零碎以至点点滴滴的资源,切不可轻易放弃从自己的文化传统中寻求推动现代中国法制建设的各种因素的努力。如果放弃了这种努力,就会失去自我文化的解释权,理论上中国将成为一个没有自己法律传统和文化之根的法制国家。然而,应该深切意识到,即便现实世界的法律版图是以源于西方的法律文化为主色,但人类文化从来都是多元的,它曾是人类不同经验、智慧和理想的呈现,也是人类走向更丰富、更平衡、更合理未来的重要条件。中国传统法律文化,毕竟是在相当长的时间、相

当广阔的空间和相当部分人类的生活环境中生长起来的协调人与人、人与社会、社会与自然的智力成果,它要求人们在面对未来解决法律问题时,仍要以人为本,仍要有道德关怀,仍需关注法律的人文性。这又提示人们,对中国传统法律文化与现代法制的联系究竟应持何种态度才是合适的?

面对历史,采取一种积极的态度,很大程度上是由历史内在性所决定的。在人类的所有行为中,没有不受历史法则制约的。面对历史法则,可以发挥人的创造性,但生活和社会走向根本上仍受着它的制约。只有积极应对,才有可能最大限度地引导出潜存在社会内部的历史推动力。即如历史上的中国由法律变革所引起的文明模式的变迁所展示的那样,中华民族对文明理念的坚守和选择绝不是任何个人哪怕是领袖人物所能改变的,它过去是现在仍然是支配法制建设的内在力量。尽管这个力量不易觉察,但事实上它已部分内定了传统法律文化与现代法制的联系。

三

如何挖掘发挥、转化利用中国传统法律文化中的优秀成分,已成为中国法制现代化建设中一项充满风险的实践,它时时警示人们要注意操作上的谨慎。简单说就是要有所限定、有所转换、有所扬弃。

传统中国有自己的特性,表现为道德的弥散性和政治的控制性。相对于西方,政治在社会进程和历史的转折关头具有决定性的作用,经济在性质上被视为政治的一部分,其发展不能有违政治目标、有害政治结构和性质,社会由政治维持并由政治控制和带动,所以刑事、行政性的公法文化突出。可以说这已构成传统中国历史内在性的一个突出方面。近代以前,中国一直依其固有的特性运行着。近代伊始,中国的路向被强行扭转,原因是主导世界历史进程的西方的介入。如同中国一样,西方有自己的历史路径,不同于中国的正如马克思在《德意志意识形态》中所揭示的那样,经济基础决定上层建筑,政治最终为经济服务,社会发展由经济所推动,所以私法文化的发达成为传统。西方的历史法则随列强扩张逐渐侵入非西方地区,从而不同时速、不同强度地冲击、扭转、中断以至改变了非西方社会固有的历史走向。尽管传统中国在时间、空间、规模和文化传统上都是一个巨人,有强大的历史惯动力,但时代的落差终使它在西方的冲击下不得不改变自己的路向,由传统转向西方主导下的近代。时至今日,中国社会并存、交织着两种不同性质的历史动力,一是传统中国政治对社会(经济)的控制力,一是西方经济对社会(政治)的决定力。前者基于中国传统的强大和历史的惯性,构成当代中国历史内在性的主要方面;后者源于西方历史方向的现代性,成为近代以来中国努力的主要方向。这两种力量将长期并存于中国社会,并将在相互激荡、相互纠缠、相互妥协中磨合向前,直至中国真正成为有它自己特点的现代化国家。法制的情形也不例外。具体说,未来中国的法制不只拥有现代性(世界的),也必然带有本土性(民族的),这是内存于中国社会中传统与现代的必然联系的体现,也是人们在处理传统法律文化与现代法制联系时操作上谨慎的原因所在。它表明中国的现代法制不可能是传统法律文化的简单再生,而是与西方法制文明的融合。对中国传统法律文化来说,这是一个继承、改造并最终使之现代化的过程,所以必须有所限定、有所转换、有所扬弃。不妨回首思量一下,前述中国管理(控制)社会文明模式的每一次变迁不都是在转换和扬弃中完成的吗?另外,作为一个恰当的范例,中国传统法律文化中的人文精神之于现代法制也是一个很好的印证。

中国文明具有人文性,中国法律文化蕴含人文精神,这是事实,但这一精神要成为现代中国法制的一部分,似乎没有什么直接的途径。虽然人文精神是一个具有历史内涵的宽泛概念,自然不能用现代意义上的人文精神来苛求中国的传统法律文化,但人文精神必然含有对个体人格价值的尊重。藉此观察传统中国的法律文化,毋庸讳言,在精神实质上,它所肯定的是群体而不是个体。个人价值受到了身份、性别、血缘等级的严格限制,个人权利相对其义务是第二位的,恪守义务是实现有限权利的前提,而不是权利优先或权利与义务的平衡,并且随着人的社会分层,权利与义务的背离愈发体现出以血缘为纽带的群体主义和以官为本位的特权主义色彩。发展到极端就有了群体对个体、血缘对事实、身份对契约、官方对民间的替代与否定的危险。实际上,这种危险一直存在,且相当的现实化了。这应当在认识中国传统法律文化的人文精神时予以考虑。

同时,不能忽视中国传统法律文化中工具理性与价值理性的矛盾。就西方法律文化而言,崇尚个人价值、人格尊严的人文精神既表现为制度化了的工具理性,又是一种在精神原则上支配这种制度的价值理性。这种工具理性与价值理性贯通的完美形态,在西方虽也是长期历史磨合的结果,但两者始终是并存于西方法律文化中的。从广义上讲,中国传统法律文化中的人文精神是贯通并存的;从狭义上看,又似乎是分离的。广义上的中国传统法律文化中的人文精神怎样对应现代中国的法律制度,确实需要作有所限定的转换工作。

中国传统法律文化重视生命,为此创制了一些颇具特色的法律规定,诸如录囚、秋冬行刑、复奏、秋审朝审等恤刑制度。在近代以前的世界范围内,这些规定和制度称得上是仁慈的、人道的。但人文精神既重视人的自然生命,更关注人的精神生命。它要求人不仅仅为活着而活着,而是要有尊严地活着。这尊严反映到法律上体现为人权,其核心是对人的自由意志的认定和实现。人一旦没有自由意志,没有相互协调***同实现的权利,人文主义的精髓必然有所局限。似乎可以说,中国传统法律文化关注人的自然生命甚于人的精神生命,恤刑所体现的是怜悯生灵、不忍杀生的重生情怀,至于被怜惜者的人格、尊严、价值,特别是作为人的自由意志和自然权利,并不是他的罪过被赦免、生命被重视的本因,或者在精神的某一方面还没有达到人文主义的高度。如此说来,中国传统法律文化中的人文精神面对现代社会是否存在重心转移和境界提升的问题?

中国传统法律文化中的人文精神主要是一种价值趋向,表达的是中国文化的目标追求,用韦伯的话说,只是一种理想类型。这种理想与制度有关,通过制度对大众的日常生活也会有影响,但理想与制度、制度与现实毕竟是有距离的。中国传统法律的实践一般给人们以这样的印象:理想、制度与现实之间存在着巨大的脱节。尽管这种脱节具有普世性,但传统中国的情形尤为突出,所以才有古人“律设大法”、“设而不用”谓之理想的说法,也才有黄宗智教授关于清代民事审判的表达与实践背离之论。因此,对中国传统法律文化中的人文精神不仅应从理想、制度与实践三个层做贯通切实的理解,还要在与现代法制的联系中做继承、改造、出新的工作。

概而言之,认识上肯定、态度上积极、操作上谨慎,是我们对中国传统法律文化与现代法制联系的一个基本认识和立场。