国土资源法律实务探讨两则

秦险峰

企业借贷形成的土地抵押权不应办理登记

案例：

甲公司因经营需要，拟向乙公司借款，并商定用甲公司通过出让方式取得的一宗房地产开发用地作抵押。双方到国土部门申请办理土地使用权抵押登记，土地登记人员在审查时出现两种不同意见。一种意见认为不能办理，据中国人民银行1996年发布的《贷款通则》第六十一条规定，各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定，办理借贷或者变相借贷融资业务。乙企业为非银行金融机构，不能经营贷款业务，因此不能办理土地使用权抵押登记。第二种意见认为可以办理，根据《中华人民***和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十二条规定，土地使用权可以抵押。《物权法》第一百八十条也规定，债务人或者第三人有权处分的建设用地使用权可以抵押。甲公司向乙公司借款，是一般民间借贷行为，而不是从事经营贷款业务，可以根据双方申请为其办理土地使用权抵押登记。民间借贷可否为其办理土地抵押登记？

“民间借贷可否办理土地抵押登记”的问题涉及两个法律关系：一是企业间借贷关系；二是国有土地使用权抵押登记。二者相互联系，前者涉及的借款合同为主合同，后者涉及的抵押合同为从合同。根据《中华人民***和国担保法》第五条第一款规定，主合同无效，担保合同亦无效；第四十四条规定，办理抵押物登记，应当向登记部门提供主合同。所以，国土部门能否为其办理土地抵押登记的关键，首先要判断甲、乙企业间借贷合同的效力如何。

我国目前的司法实践，对于企业间借贷合同的效力是持否定态度的。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》（法复〔1996〕15号）中规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”其中的有关金融法规是指中国人民银行1996年发布的《贷款通则》。

但笔者认为，我国在法律层面上没有一概否认企业借贷合同的效力，其理由如下：

《贷款通则》不能作为判定合同效力的依据。最高人民法院《关于适用〈中华人民***和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。根据该司法解释，《贷款通则》属于中国人民银行的部门规章，不得用来判定企业间借贷合同的效力。

《中华人民***和国公司法》并不禁止企业间的借贷。《公司法》第一百四十九条第三款规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人。其中法律上的“人”应包括自然人和法人。甲公司当然属于“他人”之列，所以乙公司如果是根据公司章程、并经有权部门（股东会、股东大会或董事会）同意，借款给甲公司，并不被法律禁止。

具体到该案例，尽管笔者对企业间借贷主合同的效力存在一定的质疑，但在土地使用权抵押登记实践中，国土部门应当充分尊重我国当前的司法实践，认定甲、乙公司间借贷主合同无效，不予办理土地抵押登记，如果申请人不服，建议其首先向法院提起确权的诉讼。

（本文原发表于2010年7月27日《中国国土资源报》）

这种情况是否补交土地出让金？

案例：

某房地产开发商以出让方式取得一块国有土地，用途为住宅用地。开发建设过程中，由于城市规划改变，政府有偿收回了该地块中的1000平方米国有土地使用权，作消防通道用，住宅小区其他规划设计条件不变。由于收回的1000平方米国有土地是住宅小区的绿地，而其他规划设计条件不变，从而导致了小区建筑密度和容积率提高，经评估，收回1000平方米土地使用权后，剩下的房地产开发用地的每平方米单位地价比出让时的地价高了许多。请问：这种情况下，开发商是否应当缴纳因建筑密度和容积率提高所需补交的土地出让金？

此案中单纯由于政府规划调整使得住宅用地容积率上升，开发商无需补交土地出让金，理由如下：

首先，本案中政府不能依靠行政命令要求追加土地出让金。和民事法律权利体系的开放性不同，行政机关行使职权和作出具体行政行为，必须依据法律法规的明确授权。行政法律体系虽然很庞大，但总体上应该是闭合性的、是有权力边界的，不能随意扩大适用。“无授权，无权力”为依法行政的应有之义。

目前，与调整土地出让金有关的法律、行政法规，一是《中华人民***和国城市房地产管理法》第十八条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，……相应调整土地使用权出让金。”二是《中华人民***和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准……调整土地使用权出让金，并办理登记。”上述两条规定都只适用于土地使用者（即国有建设用地使用权合同受让方）主动提出改变土地用途，并经有关行政机关批准的情形，而对于政府主动调整规划改变土地用途的，没有规定是否调整土地出让金。根据依法行政的要求，笔者认为政府无权依靠行政命令要求开发商补交土地出让金。

其次，本案中政府作为合同出让方不能单方面要求追加补交土地出让金。《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称《出让合同》）受《中华人民***和国合同法》调整，对出让、受让双方的效力是平等的，合同的修改也应当在平等协商的基础上进行。该案例中，政府是有权在开发建设过程中调整部分消防通道用地规划的，而且政府也选择《出让合同》（示范文本）第十八条的第一款第一项，有偿收回了该部分1000平方米的土地使用权。

开发商在签订《出让合同》时并不能预见规划的调整，按照原《出让合同》规定的容积率进行设计、建设，在整个履约过程中是没有过错的，同时《出让合同》（示范文本）第十九条规定，“本合同项下宗地在使用期限内，政府保留对本合同项下宗地的规划调整权，原规划如有修改，该宗地已有的建筑物不受影响……”“已有建筑物不受影响”就是对受让方信赖利益的肯定，根据该条的设计意图，该宗地上的建筑密度、容积率变大和单位地价比出让时高，并不是由受让方主观造成的（开发商并没有擅自增加建筑面积，而且本案中绿地的减少还很有可能降低住宅小区的舒适度，影响建筑物、地价的整体经济价值），当然也不应当由其承担不利后果，否则不利于交易的安全、高效进行，对政府公信力也是存在影响的。所以，根据《中华人民***和国合同法》的基本原则，应当作出有利于受让方的解释，本案中的开发商仍然可以根据原有容积率设计的图纸继续施工。

（本文原发表于2011年4月23日《中国国土资源报》）