为什么要研究法律制度的产生发展

在第二次世界大战结束后至60年代中期以前，整个发展研究和发展实践几乎无一例外地都受到现代化理论的巨大影响。这个理论认为，在人类社会的发展史上，由传统型社会向现代型社会转化是一条基本的社会发展规律，无可回避；西方发达国家如今已处于现代社会之中，而广大第三世界国家则处于落后的传统社会；因此，第三世界国家要实现发展，就必须走西方发达国家已经走过的发展道路，向发达国家看齐，而为了加快这一发展进程，从西方发达国家引进先进的物质、技术、制度和价值观就成为十分必要的事情。因为只有这样，第三世界才能打破传统的束缚，走出其封闭落后状态，迅速向现代化社会迈进。很明显，现代化理论是以西方发达社会的发展历程为唯一标准的社会发展模式的，立足于西方发达社会立场并以之为中心的一种社会发展理论。在这里，现代化理论本身又是以社会进化理论为基础的，单一的、直线型社会演化过程成为社会发展的“铁”律。

60年代中期以前的绝大部分法律与发展研究学者，毫不迟疑地全盘接受了现代化理论及其进化论“铁”律，并循着现代化理论的思维逻辑而从法律的角度进行了有关法律与社会发展的关系模式的推演。他们一致认为，在社会发展中，法律扮演着非常重要的角色，发挥着十分重要的作用，即“尽管在强调的重点和视角上存在不少差别”，但从事法律与发展研究的许多学者“还是***享了这样一个***识：法律改革在广大不发达国家的经济和政治发展中将扮演一个主要角色，而且，这种改革的方向应该由这些不发达国家的法律制度来决定，而这些法律制度又应该基本上与西方世界的法律制度相似。”于是，这种改革观念要求“将西方发展出来的那些制度和思想观念转动到第三世界，以期产生出融经济、社会和政治为一体的发展。”[1]显然，在这里，法律与发展研究学者是比照现代化理论和社会进化论，提出或者隐含地阐发了法律现代化理论和社会进化论的，因为，他们认为，法律的进化是或者可能是和社会的演化同步进行的。于是，在此基础上设计和构想法律改革措施，便成为可能。因此，我们首先来看一看进化论与法律现代化理论。

1.进化论与法律现代化理论及其实践——法律移植

按照L·M·弗里德曼教授的说法，法律进化理论的产生甚至要早于达尔文。他认为，19世纪法律进化论的著名人物当首推亨利·梅因，在其名著《古代法》中，他论证了法律制度的确是在—定的模式或次序下发生变化的。在从第一部罗马法典《十二铜表法》到19世纪的英国法这一幅逐渐展开的漫长的历史画卷中，他能够看到这种模式。但梅因并没有把这一模式看成一个按照统—步调与单一方向行进的单一的发展直线，其发展也有曲折反复。他认为，早期的法律是家长式的，家庭是权利义务的基本单位，一个人的义务和权利取决于他的家庭身份。在这种法律生活中，一个人的身份决定着其社会地位和法律地位。随着社会的发展，个人逐渐摆脱了家庭的束缚，个人义务也成长起来，个人取代家庭而成为民事法律所关注的对象。他认为，在这一过程中，取代身份而成为社会组织的基础的乃是契约。他说：“我们似乎已经稳步地迈向了这样一个社会秩序阶段；所有的法律关系都产生于单个人的自由约定。”他认为，现代社会是建立在个人成就基础上的，而对成就、契约和个人的强调，则是经过几个世纪的演化的结果。由此，梅因提出了其名言：“迄今为止的所有进步社会的运动，乃是一个由身份到契约的运动。

”而法国社会学家杜尔克姆在其《社会劳动分工论》中也讨论了早期法（primitive ）的性质，暗含着法律发展理论。他认为，在早期社会，基本上不存在或者只有很少的社会分工。社会连带（social solidarity）是“机械的”，规则和规范被社会***同拥有，并因此而把社会粘接在一起。对这些规则或规范的违反威胁到社会连带的真正基础，从而构成犯罪。所以，早期社会的法律大多是刑法，极其简单，其机构也是非专业化的，强制执行法律是整个社会或直接代表整个社会的机构的责任。相反，现代社会扎根于“有机连带”（organic solidarity）之中，这是一个复杂的以广泛的劳动分工为特征的社会。现代法律和现代社会的实质，乃是社会秩序的不同部分的彼此依赖。因此，契约是现代法律的主要关注点，它是产生现代社会的各种复杂关系的工具。法律惩罚也因而是民事的和“补偿性的”（restitutive），其意不在惩罚，而是达到“单纯的恢复原状”（simple return in state）。为了校正经济的或契约的不平衡，社会发展出了各种专业化的法庭和机构。

德国社会学家马克斯·韦伯也是从进化论的立场来看待法律发展问题的。他认为，作为现代社会，西方世界的确与非现代世界存在着裂痕（a cleavage）。他认为，现代的、西方的、资本主义的社会，与所有其他社会的一个主要区别在于，现代资本主义社会具有理性特征，它渗透于西方生活的所有方面——宗教、政府与经济生活之中。因此，“理性概念也是理解现代西方法律是如何区别于所有其他法律制度的一把钥匙（key）。”韦伯认为，制定法律（Lawmaking）和发现法律（Lawfinding）可能在实质上或者形式上是理性的，也可能在实质上或形式上是非理性的。当其用来意指不能“为理智（intellect）所控制”的东西时，法律过程便是“形式上非理性的”。他认为，诉诸于神谕、制定《十诫》（The Commandments）的过程，都是形式上非理性的例子；通过决斗裁判和神裁法（Heal）均是解决争端的非理性方式。相反，“理性的”制定法律与发现法律遵从一般原则和规则。判决并不单纯地以特定案件的各种具体因素为基础，也肯定不是建立在魔术（magic）与胡言乱语之上。形式合理性，作为“法律的一种特别职业性的、合法的和抽象的方法”，是现代法律世界居于支配地位的特征。现代法律既是形式的又是理性的，也就是说，它考虑的“仅仅只是案件事实的那些清楚明白的一般特征”，它明确地建立在一般原则基础上。在形式理性的法律当中，“各种事实的若干相关法律特征是通过对其意义（meaning）的逻辑分析而被揭示出来的。”只有这样，“在各种高度抽象的规则形式中，明确而固定的各种法律概念才得以形成和运用。”韦伯认为，理性的法律制度是普遍性的，而非理性的法律制度则是特殊性的；理性的法律制度是契约取向的，而非理性的法律制度是身份取向的。在其著作中，韦伯并没有明确地指出理性优于非理性，或者非理性是正义的一种比较低级的形式。然而，既然它缺乏可预测性这一品质（quality），非理性就不能被推定为一般原则。总之，非理性不能适应商业化的、科层制的、资本主义的现代世界的需要。他认为，现代法律是理性的，而古代、前现代和早期社会社会的法律显然是非理性的。现代法律与前现代法律之间的基本区别在于其理性的范围和程度方面存在着许多差异。[4]帕森斯则把韦伯的法律进化论推进了一步，论述了作为现代法律之标志的一般法律制度的性质和特点。[5]总之，韦伯和帕森斯“都论证了一个理性的、普遍性的、部分自治的法律制度，对于欧洲和英国的资本主义的产生至为关键，而具有这些品质的法律制度在很大程度上又是基于与经济无关的一些原因而在这些地方发展起来的。”既然如此，那么，“提出这样的看法可能就不会是毫无道理的，即，那些现代法律被引进其他国家后能够产生大致相似的效果。”

于是，法律与发展研究学者根据现代化理论和进化论及其在法律方面的适用，把自己的工作确定为：“（1）确定‘现代法律’的特点；（2）具体说明第三世界法律体系和文化的非现代方面；（3）寻求改变第三世界法律体系的方法，从而使它们真正‘现代化’”。[7]加兰特依据最近一个世纪各工业化社会的法律制度状况，列举了“现代法律”所具有的11个方面的特征。[8]特鲁贝克对法律与发展研究中的法律现代化理论和法律进化论作了全面考察，并以“现代法律的核心观念（the core conception of modern law）”予以总结。

特鲁贝克指出，这种核心观念“把现代法律视为发展总过程中出现的一个特殊的社会过程。”在它看来，“现代法律具有三个主要特征：它主要是一个规则系统；它是一种有目的的人类行为形式；而且它也是与民族国家（nation —state）同时产生而又自治于民族国家的一部分。”法律现代化理论与进化论的鼓吹者们相信，任何社会若要持久存在，就必须具有容纳个人自私倾向并对集团冲突加以控制的某种系统或过程。而现代社会主要是通过法律，即通过规则而获得某种秩序。没有这样的规则，现代社会将不能存在。因此，现代化或发展必须将这种社会控制制度化。

法律与发展研究中的现代化论者认为，在与传统社会各种社会秩序化过程的比较当中，可以更清楚地看到现代法律的性质。在传统社会，行为模式是由一些主要的社会集团如村庄、家族或部落来明确限定和维持的。结果，规范性的规定（prescription）随着地理位置和社会地位（situation）而变化：每个村庄或部落都有不同的“法律”，适用于权贵（lord）的“法律”对于农奴或市民（burgher）并不发生效力。相反，“现代法律是由一般性规则组成的，并由专门机构普遍地、无差别地适用于所有地区和所有社会阶层。同时，现代法律也是相对自治于其他规范性命令的。”这样，一个单一的（统一的）、超越性的（superior）社会实体——现代法律制度（体系）——取代了村庄或部落在社会控制中的地位。他们认为，目的概念也是现代法律与传统社会秩序化的重大区别。一般说来，传统社会的各种规定（prescriptions）是从历史和习惯之中形成的。相反，现代法律是有意识的和理性的，而且既然它已经被有意识地建构了起来，那么现代法律就必定具有某种自我意识到的目的。然而，现代化论者认为，现代法律的目的观的含义比这还要广泛。现代法律可以被视作为一种工具，通过这种工具，可能会达到各种可能的社会目标，因此，它不仅仅只是从传统的规范和价值的束缚下解放了人，而且它也带给了人们某种手段以形成（shape）他生活于其中的世界。所以，法律的目的观具有强烈的工具性：它认为，社会生活能够由某种社会愿望（social will）形成，例如，一个现代化的精英集团可以通过制定颁布法律并加以强制执行而引导（bring about）发展。不仅如此，现代化论者还认为，“虽然目的和规则是必要的，但这还不是可行的现代法律制度的充分（sufficient）条件：这样的法律只有在其本身服从于国家的有组织的力量时，才能对社会秩序施加影响。”因此，“没有一个强大的、相对中央集权化（centralized）的国家，法律规则将既不会形成又无力决定社会生活。它们将仅仅只是纸面上的人工制品，既无力抑制冲突，又没有能力达到有意义的目标。”由于法律必须在有一个强大的国家存在的情况下才“有效”，因此，法律的存在也强化了国家的权力。

国家创造出了规则系统、法院和其他机构以制定、适用和强制执行法律、现代法律的出现取代了各种地方性的、“特殊的”以及传统的力量，并因此而成为国家取代社团的或传统的权力（authority）的工具。现代法律的理性化与普遍化也加强了国家的力量。

总之，现代化论者依据进化论所得出的结论是，现代法律是现代社会的必须伴生物，只有现代法律才能促进社会发展，传统社会要向现代化社会发展，是决不能依靠传统法律的，必须首先进行法律制度的改良，实现法律的现代化。正如格林伯格所指出的：法律现代化学说“把现代法律看作是工业化（隐含地假定发生于一个资本主义经济框架之内）的一个功能先决条件，就如同电子供应和会读书写字一样。通过提出一系列稳定的前景（expectations），它认为，现代法律能够促使国内投资从短期投机（speculation）转向长期的生产性投资，并通过为私人企业家提供比其在传统法律制度下所能得到的更大的确定性，来激励经济，并限制国家对私人经济的干预。通过提供非国有化保证，以及针对惩罚性（confiscatory）税收、进口限制和利润汇出限制等的保证，现代法律也能够鼓励外国投资，并因此而刺激资本和技术的引进。如果工具性地考虑问题.那么，通过税收政策、社会福利措施等方式而调整信贷、土地使用权、外汇交易、进出口活动与工资，法律也能够引导或者产生出对于国家的经济发展有利的经济活动。”与此同时，现代化论者认为，由于传统法律“保持了太多的传统价值”、“缺乏工具性取向”，也没有“足够的弹性以发展出为工业化经济所需要的新的法律”，因此它“太缺乏可预测性”、“不能为投资者提供安全感”，所以传统法律对社会发展不利。

由此不难看出，现代化论者在这里运用了一种主观的反推方法以获得其结论。他们首先认为西方发达国家是现代社会，其法律当然是现代法律；非西方世界特别是第三世界是传统社会，其法律当然是传统法律；既然对此没有疑义，那么西方法律的性质和特征便自然是现代法律的性质和特征，而西方“现代”法律的性质和特征的反面便肯定是非西方世界，特别是第三世界的传统法律的典型性质和特征。对此，特鲁贝克一针见血地指出法律与发展运动的学者曾经怎样确定什么是‘现代法律’的基本属性呢？他们的出发点是一个非常基本的设想，即亚洲、非洲和拉丁美洲的法律体系不是真正‘现代的’。这个结论之取得一部分根据先验的理由（如果这些国家不是现代的，它们怎么可能有现代的法律体系呢？）。但是，同西方法律进行令人反感的比较支持了这种设想。从事法律与发展研究的西方学者，拿他们自己的制度与第三世界的做比较，发现了第三世界非常缺乏[西方的制度]因为它[同西方]是不同的。由于所观察到的不同被视为缺乏法律‘现代性’的证据，因而人们大概可以说，第三世界的法律体系——现在被称为‘前现代的’——正在妨碍国家实现现代化的努力。”于是，“法律与发展运动的学者写了大量的研究论文，证明第三世界法律的施行失败，妨碍了它们改变社会和改革经济的努力。有关缺乏现代法律体系阻碍着第三世界发展的结论，使得那些学者支寻求‘法律现代性’的基本原则。他们从西方法律自身找到了这些原则；并写了许多著作，说明为什么和从什么角度看，美国的或者推而广之地讲西方的法律传统是更加‘现代的’，以及怎样才能把法律现代性的基本特征从西方转移到第三世界”。