论《合同法》第126条在国际商事仲裁中的适用问题:国际商事仲裁

摘 要:国际商事仲裁与国际民事诉讼相比内容更为复杂，在法律选择上当事人也有更为广阔的空间。然而这也产生了当事人意思自由与强制法规定相冲突的矛盾，并集中体现在我国《合同法》第126条第2款的规定中。本文在分析了国际商事仲裁复杂性的基础上，探讨有关国内法律在仲裁中的适用问题，意在使得国际商事仲裁实现其真正价值。

关键词:合同法 国际商事仲裁 诉讼实体法

一、国际商事仲裁法律适用的复杂性

国际民事诉讼中法律适用相对简单，即按照法院地的冲突规范确定所适用的实体法。而在国际商事仲裁中，当事人则可以自主地选择程序法、冲突法与实体法，导致了其适用的复杂性。一个国际商事仲裁案件通常面临仲裁协议、仲裁程序的法律适用问题，以及仲裁实体法的适用这一核心问题。

在一起仲裁案件的审理中，适用的法律既可以是同一国家的法律，也可以是分属不同国家的法律，并且国际商事仲裁法律适用的立法规定也非常分散，这就使得国际商事仲裁的法律适用比国际民事诉讼的法律适用更加复杂和多变。

二、国际民事诉讼与国际商事仲裁实体法适用的主要区别

从法律上看，诉讼与仲裁在管辖权、法律适用、判决或裁决的承认与执行等方面存在着明显的区别，其中法律适用的区别存在于以下几方面：

1、规范准据法的法律载体不同

在国际民事诉讼中准据法由各国的国际私法加以规范，而在国际商事仲裁中，准据法通常是由仲裁法，或是仲裁机构的仲裁规则规定的。

2、确定准据法的法律原则不同

各国在诉讼中确定准据法的原则大致相同，通常都以意思自治为主，以最密切联系为辅。而国际商事仲裁中实体法的适用则异常复杂，主要的情形有依照意思自治原则或冲突法规范确定准据法、适用国内实体法、适用国际法等非国内法规则这几种形式。

除此以外，本文着重分析适用非法律标准这一方式。在一些特定的案件中会出现适用非法律标准作为仲裁的依据，这也集中体现了当事人意思自治这一仲裁制度本质属性。

（1）合同条款

在一些合同争议中，仲裁庭并不考虑争议适用的实体法，而是以当事人意思表示一致的合同的特定条款为标准评判争议。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条等一些重要的国际公约以及一些国家的仲裁立法中均有类似的规定。

（2）公平善意

在国际商事仲裁实践中，仲裁庭经双方当事人授权，在认为适用法律规则可能会导致不公的情形下，可依照公平善意原则作出对当事人双方有约束力的裁决。这种仲裁方式也为许多国际公约、国内立法和国际常设仲裁规则所承认。

3、适用意思自治原则的不同

不论国际民事诉讼还是商事仲裁均将意思自治原则作为确定实体法的一项基本准则，但是两者适用该原则时的范围以及按其选择的法律并不相同。

在国际民事诉讼中，意思自治原则仅适用于合同之债领域，当事人根据意思自治原则选择的法律通常是特定的国内法。而在国际商事仲裁这一更具自主性的解决争议的方法中，意思自治原则的适用空间则更为广阔，当事人选择的法律也远远超出实体法和冲突法的范围。这种选择不仅限于特定的国内法体系，还可以扩展到非国内法的体系。甚至如前所述，适用合同条款、公平善良原则等非法律标准的可能性也是存在的。

三、关于《合同法》第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的探讨

在了解了国际商事仲裁法律适用的复杂性以及其与国际民事诉讼法律适用的区别的基础上，本文继续探讨我国《合同法》第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的问题。该条款规定：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同适用中国法律。一些学者认为这一条款适用于国际商事仲裁，理由是该条款为中国法律的强制性规定。然而基于以上所作的论述，笔者认为在国际民事诉讼中本条款须强制适用，但对于国际商事仲裁是否同样必须适用的问题值得做出如下的讨论。

1、本条款是否一定适用于国际商事仲裁

主张本条款适用于国际商事仲裁中的主要依据是其属于中国的强行法。但是笔者认为在仲裁中是否必须适用强行法规则是不确定的。众所周知，仲裁机构与法院的管辖权来源是不同的，仲裁机构的管辖权源于当事人间的协议而非法律，仲裁员也主要是对当事人和国际商事交易负责而并不是对任何国家的国内法负责。故而此款规定并不一定强行适用于商事仲裁。并且仲裁庭出于公平合理的考虑，绕开强行法规则而适用更合理的法律规则在国际商事仲裁实践中也是不乏先例的。

2、适用本条款有悖于当代国际商事仲裁的发展趋势

在中国商事仲裁日益走向国际化的今天，三类合同在国际商事仲裁中强制适用中国法也有悖于当代国际商事仲裁制度的发展趋势。

在实践中，国际商事仲裁实体法的适用无需受制于仲裁地法律已得到广泛的认同，并且在国际商事仲裁中，当事人选择这种方式的初衷就是不愿受到过多的法律制约。然而在解决三类合同争议的各个环节中，实体法的适用直接决定了当事人的命运，假如国际商事仲裁实体法的适用与国际民事诉讼实体法的适用毫无不同，那么仲裁与诉讼的区别在此便不甚明显了。因此，在国际商事仲裁中强制适用《合同法》第126条第2款的规定与仲裁制度的性质及当事人的初衷并不相符。

参考文献：

[1]朱克鹏《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年4月出版。

[2]韩健《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年修订版。

[3]高菲《谈谈仲裁案件的法律适用》，载《仲裁与法律通讯》1998年2月，第27页。

[4]赵秀文《国际商事仲裁法(第2版)》，中国人民大学出版社2008年5月出版。

[5]杜新丽《国际民事诉讼与商事仲裁》，中国政法大学出版社2009年3月出版。