如何确定招投标中的投标人资格条件？

你这个提问有点问题，应该换成这样如何设定招标文件中投标人的资格条件？

投标人资格是指投标人参加特定项目投标所需的条件，分为法定资格和约定资格。投标人资质设置是招标活动的关键环节，也是最容易出现问题的环节。投标人资质条件设定不当，会导致无法选择合适的中标人，给项目实施造成困难；另一方面，可能引起投诉，导致中标结果无效和签订合同无效，招标人甚至可能受到行政处罚。

以下是对实践中容易产生误解和争议的一些重大问题的解读，希望对大家的具体工作有所帮助。

问题1:投标人的履约条件如何设定？

投标人的履约条件属于投标人参加投标所需的条件，应由招标人在投标文件中自行确定，即约定的资格，这是投标人资格要求中最重要的部分。履约条件的设定是否恰当，直接决定了招标活动的成败，需要充分重视。现行法律对如何设定投标人的履约条件没有具体规定。比如设备招标时，要求设备供应商具备500套同类产品还是5000套同类产品的合适销售业绩，理论上完全取决于招标人的意愿。

在保证竞争力的前提下，招标人有权自由确定投标人的履约条件。但也应注意，招标人在设定投标人资质时，应避免以不合理的条件限制或排斥潜在投标人，例如设定的履约条件与项目实际需要不符，或者要求具备特定行政区域或特定行业的履约条件。详见《招标投标法实施条例》第32条。

问题2:是否可以提高法定资质要求？

法定资格是指法律要求投标人参加特定项目投标的条件，主要是资格要求。比如建设工程招标时，合格的投标人必须是具有承担建设工程所需施工资质的企业；勘察设计招标要求投标人具备相应的勘察设计资质。

至于法定资格，即使招标文件没有规定，如果投标人不符合要求，也可以依法拒绝。在实践中，招标人有时会依据法律对资格条件作出更为严格的规定(即使投标人符合国家规定的承担招标项目的资格，如果不符合招标文件规定的资格要求，其投标将被拒绝)。

问题3:招标人的子公司能否参加其组织的招标活动？

《招标投标法实施条例》颁布后，子公司能否参与招标人组织的招标活动是一个很有争议的问题。《招标投标法实施条例》颁布前，法律没有明文禁止。《招标投标法实施条例》第34条规定，与招标人有利害关系，可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人不得参加投标。子公司与母公司是否存在利益关系，是否可能影响竞价的公平性，这是一个很明显的问题，答案是肯定的(子公司与兄弟公司的关系类似)。但子公司是否真的因为上述规定而无法参与母公司组织的招标活动？答案是否定的，在实践中，大量企业，尤其是国有企业的子公司，正常情况下都是参与母公司进行的招标活动，并没有受到监管部门的阻止。

问题4:能否要求投标人是企业法人？

根据《招标投标法实施条例》第32条规定，依法必须招标的项目，如果非法限制潜在投标人或者投标人的所有权形式或者组织形式，属于以不合理条件限制或者排除潜在投标人的情形。目前，在我国，允许作为招标主体的单位的组织形式主要包括法人和其他组织。参加过招标文件编制的人会注意到，很多招标文件都有这样的要求：投标人必须是能够独立承担法律责任的企业法人。那么根据《招标投标法实施条例》，招标文件中的上述要求是否合适？

1) 《招标投标法实施条例》并未完全禁止对投标人组织形式的限制，仅禁止对投标人组织形式的非法限制，仅针对依法必须招标的项目；

2)非法资格是指法律没有规定某项工作必须由具有特定组织形式的单位承担，但招标人要求必须由具有特定组织形式的单位完成。比如有些设备可以由法人企业生产，合伙、分公司等非法人企业也可以生产。招标人不能要求投标人是法人企业；

3)如果法律要求相关工作由具有特定组织形式的单位进行，招标人可规定投标人的具体组织形式要求。比如，根据施工企业资质管理规定，工程施工企业必须具备法人资格。建设工程招标时，招标人当然可以要求投标人是企业法人。

问题5:如何设置联合体投标人的资质？

虽然只有一个联合体投标人，但法律对联合体投标人的资格有特殊要求，因为它涉及多个单位(每个联合体的成员)。《招标投标法》规定联合体各方应具备承担招标项目的相应能力；如果国家有关规定或招标文件规定了投标人的资格，联合体各方应具备规定的相应资格。由同一专业单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。

很多人认为上述规定是指联合体投标人的所有成员单位都应符合招标文件规定的投标人资格。笔者有不同的理解：是否要求联合体成员符合招标文件规定的投标人资格，应视具体情况而定，否则不公平，不符合立法本意。比如为了保证投标人的履约能力，很多投标人在投标文件中规定投标人的注册资本要达到一定数额。根据《招标投标法》，联合体所有成员对招标人承担连带责任。如果要求所有联合体成员的注册资本达到上述金额，理论上意味着联合体投标人的财务实力是单一主体投标人的两倍以上，但实际上只要有一个联合体成员单位的注册资本满足要求，联合体投标人的条件就优于单主体投标人。

因此，要求联合体所有成员都具备与注册资本类似的资质是不公平的。但《招标投标法》只规定了由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。没有强调联合体投标人的其他资质也要按照最低标准确定。也就是说，现行法律只强调所有联合体成员在资质等级上必须符合规定的条件。至于其他资格要求(法定资格除外)，在保证公平的前提下，招标人可以规定只要有一个联合体成员符合要求，即具备招标文件规定的“相应资格条件”。

问题6:是否可以要求投标人提供无诉讼证明？

很多企业在投标时都被要求提交一份近几年(通常是三年)没有发生相关诉讼的证明。该证书通常需要由投标人的法律顾问(外部律师)出具，作为投标资格之一。很多涉及诉讼的潜在投标人为了参与投标，不得不放弃投标，或者要求法律顾问出具虚假证明。那么，招标人能否要求投标人在招标文件中提供无诉讼证明？

1)要求提供无诉讼证明不合理。参与或被卷入诉讼案件并不一定影响企业参与投标和履行合同。有些诉讼案件是企业为了维护自身合法权益而提起的，因此剥夺其投标资格是不合理的；企业即使被其他方起诉，也不代表企业一定有过错，还取决于最终的处理结果。只有当最终结果确定企业违约、有不诚信行为或有其他违法行为，或会对企业日后签订的合同的履行产生不利影响时，才可考虑纳入拒绝其投标的具体情况。

2)要求不经诉讼提供证据，涉嫌违法。《招标投标法》第18条规定，招标人不得在不合理的条件下限制或排斥潜在投标人，不得歧视潜在投标人。从以上分析可以看出，将不涉及诉讼的案件作为投标时需要满足的资格条件显然是不合理的，很可能被视为潜在投标人受到不合理条件的限制或排除的情况。

基于以上情况，建议招标人在编制招标文件时，不要简单地将企业能否参加投标作为决策条件，而应区别对待。如未能及时履行法院或仲裁机构生效的判决或裁定，可视为拒绝企业投标的条件之一，也可在评标时进行不利量化。为防止投标人弄虚作假，可同时规定投标人作出虚假承诺的，招标人有权在特定期限内取消其投标资格，以起到一定的威慑作用。

问题7:能否以企业被列入招标人供应商黑名单为由拒绝企业参与投标？

近年来，许多企业，尤其是大型企业集团，颁布并实施了供应商管理制度，其中之一就是供应商评价机制。企业或企业集团组织相关人员按照《供应商管理办法》规定的方法和标准，定期对有交易的单位进行评估。如果某些单位被列入不合格供应商名单(即黑名单)，则无权参加企业甚至整个企业集团组织的投标活动，即使参加，招标人也会予以拒绝。事实上，如果处理不当，上述做法很容易被视为以不合理的条件限制或排斥潜在投标人。当确实需要以黑名单作为拒绝企业投标的理由时，应满足以下条件：

1)企业被列入黑名单的原因有明确的法律依据。根据《招标投标法》和《招标投标法实施条例》，投标人有下列情形之一的。情节严重的，可以依法取消其投标资格：1。投标人相互串通，向招标人或者评标委员会成员行贿投标的；2.投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假的；3.中标人未按照与招标人订立的合同履行义务。有上述情况的企业可以列入黑名单。

2)企业同意招标人提出的黑名单确定依据。如果招标人提出的黑名单确定标准没有明确的法律依据，招标人应在拒绝参加投标前取得黑名单企业对相关标准的书面认可。可以统一要求有交易的企业提交书面承诺，或者在企业参与投标时，可以要求企业按照招标文件的要求签署相关承诺文件，避免出现争议甚至引起投标人投诉。

3)企业被列入黑名单的事实是客观存在的。无论招标人是否按照法律规定或双方协商确定的机制将企业列入黑名单，前提是企业确实存在相关问题，且有充分证据证明。例如，根据法律规定，投标人未按照签订的合同履行义务，情节严重的，招标人可以取消其投标资格。但是，投标人未能履行其在此的义务并不是招标人单方面决定的。理论上，如果投标人不承认，就需要法院或者仲裁机构进行裁决才能确定。