中国法律思想史笔记（三）
第四章 封建社会后期的法律思想
宋朝对人民思想加强统治，理学的兴起，且有反理学的改革家
第一节 理学的兴起及影响
一．兴起
1． 理学是一种学术思潮，在封建社会后期占据统治地位
2． “理”是宇宙的主体和万物的本源
3． 源于唐朝中后期的韩愈（“道统论”）和李翱（“性善情恶说”）
4． 程浩，程颐为奠基人：“理”，“气”，“道”，“器”
5． 朱熹继承二程的体系，是当时封建社会经济政治的反映，是儒道佛三家互相斗争、互相融和的结果
二．影响
在完善封建正统的同时，也对封建正统法律思想进行总结和提高，完成了正统思想的哲理化，人也是理和气的结合，理在人性上表现的是“天地之性”，气在人性上表现为“气质之性”，理存在气当中但理义是气的主宰和支配，气中含有人欲，这种人欲有使人这恶的危险性，圣人、君主没有人欲之私，因而有统治的资格，君主是理在人间的代言人，他代天行事，谁违背君主就是违背天理，统治者的统治措施：德、礼、政、刑，根本目的：根除人欲，恢复天理（存天理，灭人欲），刑罚作用有限，最终还是要靠教化
对封建社会后期法律思想的影响：
因为刑罚被说成“存天理，灭人欲”的正义手段，所以统治者就不再忌讳严刑
封建伦理道德观念获得理学理论外衣后，增加了迷惑性和欺骗性，它严重禁锢着劳动人民的精神活动，压抑了中国人的权利观念，也遏制了商品经济的发展
第二节 朱熹
一．变法、改革主张
认为宋朝已陷入危机，必须改革，变法的指导思想就是纲常明教，要以仁义为先，改革的根本方法是改变人心，首先要改变君主的心术，要限制君主独断专行
三个建议：加强宰相和谏官的职权；君主立法要和大臣商议，听取大臣意见；通过加强地方权力来制约君主权限。但最根本的是加强君主的个人道德修养
二．德礼政刑、相为终始
对德与礼，政与刑的内部关系进行阐述，探讨四者的外部关系且将其纳入“存天理，灭人欲”的轨道
德：心理上的道德品质；礼：道德规范和伦理观念，包括贯彻培植伦理观念的礼教、教化；德是礼的依据，礼是德的保障
政：法律制度、行为规范；刑：刑罚措施，使法律得以实现的一种强制力量；政是刑所依据的标准，而刑是政实现的保障
作为统治方法，它们都是天理的产物，从本质上是一样的，但在具体运用过程又有轻重本末的差别；德礼为本，政刑为末；四者相互依存，形成了一个循环
气禀最厚：导之以德；厚：齐之以礼：薄：导之以政；最薄：齐之以刑（然尚有为恶之心）
三．以严为本，而以宽济之
出于镇压农民起义和巩固统治阶级内部的目的；在执法过程中无必要从轻从宽；刑越轻，人民越容易犯上作乱；主张轻刑的原因——
（1） 看问题片面：知犯人可怜，不知被伤人更可怜
（2） 当时的执法者多受佛教投应说的蛊惑
（3） 执法者对恤刑本义的曲解，恤刑指有罪的人得以处罚，无罪的人不得处罚，罪疑之轻
原则：
（1） 反映在刑罚上主张恢复肉刑（“残其肢体，全其生命”），增强刑罚的威慑力
（2） 反映在诉讼程序上提高诉讼效率和审判质量，选拔和培养司法官吏
（3） 在审判当中另一个反映是严格维护封建等级制度，传统的德治很难奏效
存天理，灭人欲：
（1） 发展到以理杀人的最魁祸手应该是统治阶级，理学家并没有把所有物质欲望都算作人欲（“饱食者，天理也。要求美味，人欲也”）
（2） 发展到以理杀人并非只对劳动者，也包括统治者在内（统治者加强自身修养，走内圣外王之路
（3） 理学的天理人欲论在提升中国知识分子人格、涵养民法气节方面具一定积极意义（“学者须是革尽人欲，复尽天理，方始是学”）
第三节 黄宗羲
一．背景（明末清初启蒙思想家）
风云变幻的动荡社会；资本主义生产关系萌芽；出现了市民阶层，形成了一股新的力量；人身依附关系较为减弱，市民文学产生；黄宗羲反封建的法律思想较完备，含较多民主思想；父亲参与东林党（讽议朝政，裁量人物）；《明儒学案》，《明夷待访录》
二．法律思想
1．反对君主专制，主张限制君权
（1）“为天下之大害者，君而已矣”：从君权神授入手，以朦胧的天赋人权思想论证；人人都有自私自利的本性，所以天下有许多公害没有人管，因此大家推举产生君主，君主产生的宗旨是为了兴公利、除公害，后来的君主把天下之利尽归于己，把天下之害尽归于人，而且把天下看作自己莫大的产业，还要使他的子孙受益无穷；实际上是一种君权民授的观点
（2）“天下为主，君为客”：三代以前的君民关系如上，君权即君主对民众所承担的责任，君主恰恰以勤劳、辛苦千万倍于民众受到大家尊重，后世君权被看成莫大产业而非责任，君主不再关心公众利益而是如何通过巩固地位来满足自己需要，这时君民关系转变为“君为主，天下为客”的局面，这种现象违背设君之道，要改变这种状况必须限制君权
（3）限制君权的措施：
① 君臣***治，“君与臣，名异而实同”，职责都是治理天下，君臣关系是基于人民需要产生的***事关系，不同于基于血缘关系而产生的父子之间的尊卑关系，反对愚忠，基于治理天下的责任而***事，君臣应为师友关系，对君主的错误应勇于提出
② 重设宰相职位，与君主分享统治权，地位与君主不相上下，宰相有自己的行政衙门，是行政首脑，加强宰相权力以制约君主专制，宰相不传子而传贤（君主传子不传贤），可以用传贤的宰相来制约不传贤的君主
③ 学校议政，学校不仅培养人才，而且是“治天下之具”，强制使学校成为社会舆论的中心，起到监督政府机构，表达民意的作用，每月初天子和百官听太学校长讲课，天子和百官就弟子之列，太学校长直言不讳地谈论政治得失，地方相同；学校实际上为督察机构，有人将其看作代议制的雏形
④ 地方分治，分封有利于地方发展，郡县制有利于国家统一，两者结合，加大地方权力，包括军权、财权、行政管理权、人事任免权，充分发挥地方独立性和自主性，使君主有所顾忌，不也为所欲为，所采取的办法已放弃了用伦理道德去教育，约束君主内心的传统，而主张通过建立现实的制度来解决；对未来的构想与时代的潮流趋于一致
2．以天下之法取代一家之法
法律为天下人公利而设；让天下人***享天下的财富；天下之法的特点是“藏天下于天下”；一家之法是藏天下于筐箧之中；为君主设法，法律无论如何严密，仍然会生乱
3．有治法，而后有治人
治法和治人有机结合，治法是基础，在此之上才能产生真正的治人；这种治法是良法，是立法为公的天下之法；治国首要问题是制定一部体现公利、保障人民平等享有私有财产、追求私利的良法；反映了资本主义时期市民阶层的利益和要求
4．提倡富民、利民、工商皆本的经济立法思想
在经济上，通过法律制度确保人民私有权及国计民生的稳定，私有财产权是通过法律规定的，并不是天赋人权，要解决财产问题首先要解决土地问题；主张重新确立土地制度，具体上把全国土地按质量分为五等，将土地分给无地的农民，使农民都有维持生计的工具；主张改革税率，使获得土地的人不会因高额税率而债台高筑又丧失土地；改变税务局收不断累进增加的恶性循环；主张只保留地税、地租；想通过税收的法律制度来限制君主无限制的剥削，来实现土地上的民主主义；但并未考虑可操作性，是带有空想色彩的平均主义的改良
他是第一个提出工商皆本的中国思想家，认为古人的“崇本抑末”中的“末”是供帝王享受的奢侈品及一些铺张习俗，是浪费，所以称为“末”，而工商是推动生产、富国利民的事业，所以皆为根本，要求政府旅途放任工商业
三．特点 鲜明的时代特色
1． 对封建君主专制的批判突破了自然经济的观念，是从商品经济观念出发进行的（交换不发达的人身依附到交换发达的私己主义）
从人身依附的观念来批判封建统治实际上不能突破自然经济，只是封建主义的异端思想，他的思想是资本主义萌芽在意识形态的反映，从私己主义观念出发来批判封建统治，突破了自然经济的观念而表现出民主启蒙的特性
2． 一反传统的儒家思想，认为私与利是人与生俱有的本质；公然宣称人性自私，并以私与利作为论述的武器；人性自私，圣人和帝王也同样如此，君主仅是维护在每个人私利基础上的公众利益，所以是公仆，君主专制的不合理之处就在于君主的自私自利妨碍了老百姓的私利，合理的为“天下为主君为客”，理想的法制为天下之法，理想经济制度是农工商业***同发展；贵不在君主，贱不在草莽
3． 无论是对封建君主以及法制进行批判，或者是对其理想社会的描述，无不盛赞古代（三代）表明其思想具有浓厚的空想性；但必须指出的是，他赞扬古代，并不是要复古，他的复古主张只是他否定现实的一种手段，实际是“托古改制”，这种现象在封建社会后期新兴的资本主义势力还没有发展到足以给思想发展以决定性的影响之前是不足为怪的，明清社会内部商品社会虽有所发展，但是两千年的封建基础盘根错节，使得当时社会不能给思想家提供更多的东西，当新文化自身内容尚未找到独立的表现形态时，不得不求助于古代的权威，在复兴古学的形态下，寻求革新，启蒙思想家之所以将目光投向古代，还因在古代文化中还蕴含着许多加改造就可以为其所用的东西，所以他们尽量寻找利用古代思想，一方面可以为自己涂上一层保护色，另一方面可以作为一面旗帜来号召、团结、争取民众
4． 受中国传统思想影响根深蒂固，因此其思想既带有浓厚的民族特色，也带有明显的历史局限性
他的法律思想的中心是立法为公，在主观上，他是以代表天下所有人的身份看看问题，抛开所有的自私性，但他的法律思想中的民主性与西方近现代民主意义不完全相同，民治方面人民的权力十分有限，虽然也主张人民有权*暴君，统治者须了解民意，但代议、政党、选举等从未提到；虽然强调法治以及一种类似宪政的政治，但仍把实行根本大法的责任寄托在人君身上，这一点与传统儒家士大夫是完全一样的，改革因自上而下推行，与儒家相同
进步思潮缺乏稳固的思想基础
第四节 改良派康有为
一．变法的理论依据
1．《公羊三世说》：人类社会发展过程中三个阶段（据乱世；升平世；太平世）（小康；大同）
2．《进化论》：人类社会必然由据乱世到升平世到太平世；据其估计，当时中国正处于由据乱世向升平世过渡的阶段，所以中国应通过变法维新赶上西方社会达到升平世，然后创造条件向太平世过渡；这三个阶段只能是循序渐进的；一方面是要改造清封建君主专制制度，另一方面是反对社会革命；反对封建正统的“天不变，道亦不变”及“变器不变道”的早期改良思想，提出了全变的主张（外国势力太猖狂，要兼采中西变法）
二．主张君主立宪
专制政体以国为私，一人掌握政权，应由立宪国代替。适用君主立宪的原因：
1． 在中国当时的情况下只能实行君主立宪，而不能实行民主***和，君主立宪适用于升平世，而民主***和适用于太平世
2． 当时中国最根本的问题是反对以国为私，而实现以国为公。君主立宪即可实现以国为公
3． 君主立宪与民主***和在实质上是一样的，不同之处是君主立宪有一个虚君。赞赏西方的三权分立制度，西方国家强大的原因在于三权分立。在立法、司法和行政中，最重视立法权，特别强调议会国会的作用。有没有国会被其看作是否为公的标志
4． 主张民权，但反对通过革命实现民权，只能循序渐进
三．法律进化和大同理想
人都有竞争之心，但又有合群之性，圣人君主非上天所指定而是由群众选举产生来担任公***保全事物，其产生是随社会进化而产生的，并且目的是为了公众利益。法律产生也分据乱世、升平世和太平世三个阶段
据乱世，法律由保护人民变为压抑不平之法，失去了其原本的意义，由帝王进行统治，人民不完全享有公权，施行的歧视妇女与种族的法律，社会上存在犯罪现象，而且刑罚残酷，审判迟缓，
升平世，社会制度和法律都进一步，国家依然存在，但实行君主立宪或民主***和制，社会上还存在私有财产，但人民都享有公权和私有财产权利，除非万不得已，这种权利不得限制和剥夺，贵族阶级仍然存在，各国仍有自己的法律，但对罪犯不施酷刑，审判迅速，有辩护制度（以西方资本主义国家为蓝图）
太平世，无国家，无帝王，无家庭，无财产，全世界只有一个公政府，人们享有充分人权，全世界遵守统一公法，没有犯罪，人还会犯错，但只需教育和罚款，禁游惰，禁独尊，禁竞争，禁堕胎（既向往资本主义制度同时希望避免其弊端）
犯罪原因：（1）贫穷，主张从救贫入手，不能单靠严刑以待之（2）家庭亲属关系的存在，会发生抚养、争分财产等诉讼纠纷，有夫妻关系的存在，就有争色争欲的存在，甚至刑事犯罪（3）君长爵位名份的存在，产生争夺（4）私有财产的存在，产生财产和债务纠纷
消除“九界”：国、级、种、类、家、产、乱、苦、界
从实现男女平等开始，男女平等各自独立是天赋人权
坚守君主立宪法，主张保皇；对促进思想进步有不可磨灭的作用
第五节 孙中山
一．法治与民主相结合
民权主义是核心，是政治的根本；目的在于*君主专制，建立民主***和；对内封建社会人民的权利尽数被剥夺，对外清政府媚外卖国，使中华民族遭到前所未有的危机。清法律是镇压人民保护专制的工具。由平民革命以建立国民政府，即建立民主***和制度，所有国民有参政权，议会以公民公举之议员组成，总统由民选产生。《中华民国临时约法》用根本法的形式宣告了封建制度的灭亡和民主***和制的产生，确立了主权在民的思想，建立资产阶级***和。这是他的民主与法治相结合的体现
二．主权宪法学说
这是孙中山法律思想中最重要的内容；是总结了中外法治历史经验提出来的，将西方宪法理论同中国实际结合
1． 宪法是“人民权利的保障书”，规定了政权的构成和人民的权利
2． 论证制定宪法与建立民主***和国的关系，有了良好的宪法才能建立一个真正的***和国家
3． 总结了欧美各国宪法，参酌中国固有的考试和检察制度，形成了五权宪法的理论
五权分立：在欧美各国形成的司法、行政和立法三权之外另立考选权和纠察权；认为三权分立易出现议会专制
4． 为扩大直接民权，提出了权能分治理论
两种力量：政权，管理政府的力量，享有的主体是人民，包括选举权、罢免权、创制权、否决权；治权，由政府享有，实际上即五权。两者并不对立，而是统一的，人民掌握政权是为了造成一个为人民服务的政府，政府行使治权是通过职能上的分工合作实现统治以确保人民的政权，所有权能分治是实行五权分治的保障
社会存在三种人：先知先决（治权），后知后决（政权），不知不决（只可听从训导，无权力）
由于治权凌驾于政权之上，所以往往可能在民主的旗帜下而采取专制，这是一重大缺陷
三．利用法律保护民权，革除社会陋弊
1． 确认各族人民平等，享有选举、参政、居住、言论、出版、集会、信仰自由等权利；强调妇女和男子享有法律上平等的权利；五族***和的民族平等思想（汉、满、蒙、回、藏）
2． 保护人民的人身自由权（禁止买卖人口、贩卖华工；改变主奴关系，代之以雇主、雇人的关系）
3． 保护人民的财产权（“财产之重，等于生命”）
4． 通过法律主张禁烟、禁赌
四．主张建立资产阶级民主的司法制度
强调司法为独立机关（司法独立），法官考核；禁止刑讯、体罚；不该有网刑；审级制度（四级三审制）；主张建立律师制度，保护当事人的辩护权
较改良派有明显的革命性和民主性，所以影响较深