法律优位原则在行政诉讼中如何运用该原则
现行行政诉讼法典修改在即，行政诉讼受案范围问题也一直是行政法学界关注的热点。其具体规定见之于《中华人民***和国行政诉讼法》、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民***和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称《司法解释》）和最高人民法院几个具体的“批复”中。在本文中，笔者通过对现行行政诉讼受案范围存在的不足的分析，对修改行政诉讼法关于受案范围的规定提出了自己的看法。
在我国，行政诉讼受案范围的具体规定经历了一个发展演变的过程。从1982年《中华人民***和国民事诉讼法（试行）》到最高人民法院2000年的《司法解释》***经历了四个发展阶段。2000年最高人民法院的《司法解释》中确定的受案范围摒弃了对具体行政行为下定义和正面肯定列举的方法，而采用了概括加排除列举的方式规定行政诉讼的受案范围。该《司法解释》第1条第1款将受案范围总体上表述为：公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。该条第2款对六类不可诉行为进行列举：《行政诉讼法》第12条规定的行为；公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法明确授权实施的行为；调解行为以及法律规定的仲裁行为；不具有强制力的行政指导行为；驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为。虽然该《司法解释》被认为是相对比较成功的，[1]但难免仍有不足之处。
一、现行行政诉讼受案范围规定的不足
第一，立法体例混乱。对行政诉讼受案范围的立法体例问题学界有三种说法。第一种是列举式，列举式又分为肯定列举式和否定列举式。肯定列举式是从立法上采用正面肯定方式明确列举行政相对人可以提起诉讼的案件范围，否定列举式是从反面排除行政相对人不可以提起诉讼的案件范围。列举式的优点在于使行政诉讼受案范围边界明确，用以指导审判实践的实用性非常强。然而由于成文法固有的不周延性，也使得列举式的缺点非常明显，即该方式不能穷尽所有可诉行政行为和不可诉行政行为。尤其是当采用肯定列举式时，由于不能穷尽可诉行政行为，从而产生了救济的空白领域，相对人受到未穷尽部分行政行为侵害时不能及时获得司法救济。第二种是概括式，这种方式是通过立法明确规定一个行政相对人可以提起诉讼的抽象标准，该方式的优点是使行政相对人的权利救济领域得到充分拓展，有利于司法权对行政权的全面监督与制衡。但是，“在一个实行行政诉讼受案范围概括式的国家中，必须存在着一个能动的司法机关和成熟的判例法制度，否则，概括式的受案范围就失去了可行性。因为，概括式的受案范围只提供了一个行政相对人可以提起行政诉讼的抽象标准，落实到一个具体的行政争议是否属于行政诉讼的受案范围有时可能会引起争议，不能由行政争议任何一方当事人认定，这个裁决权应当由司法机关来行使。此时，这个司法机关应当具有相当的司法能动性，而不是只见法律条款、不见法律精神的适用法律的机器。”[2]第三种是混合式，又称为折衷式，是指采用列举式和概括式并举的方法规定行政诉讼受案范围。
我国现行立法体例即采用的混合式，而且是混合式中最为全面的一种，即概括式＋肯定列举式＋否定列举式。我们认为这种立法体例是存在明显弊端的。在逻辑上，既概括又肯定又否定的方式是自相矛盾的。在实践中，概括条款被束之高阁根本无用，法官在受案时对其视而不见；既未被明确肯定又未被明确否定的部分就成了真空地带。鉴于1989年《行政诉讼法》刚颁布之初，我国依法治国理念的不到位和司法实践经验的缺乏以及公民权利意识的薄弱，做出这样的规定是为了有利于审判实践的具体操作还是符合情理之事。但是经过十五年的法治历程，原有的立法体例早已不符合时代的发展要求，迫切需要根据我国法治发展水平并借鉴其他国家的立法经验对原有立法体例做出修改。
第二，受案标准不适当。受案标准是行政诉讼案件能否被受理的判断依据。受案标准决定着受案范围，不同的受案标准划定的受案范围是不同的。一个较高的受案标准对应的是一个相对狭小的受案范围，相反一个较为宽泛的受案标准对应的就是一个相对宽广的受案范围。因此，要扩大行政诉讼的受案范围，就要首先变动行政诉讼的受案标准。以法国为例，“法国的行政审判权限几经变更，其主要原因就在于随着行政职能的不断发展，旧的标准无法适应新的情况，行政权限也必须随之作出相应变动。法国最初的行政审判权限标准为公***权力标准，而到了19实际中期以后，国家职能扩张，除了传统的行使公***权力的活动之外，还提供一系列诸如文化、教育、交通、卫生等服务活动。在此情形下，公务标准取代公***权力标准成为法国行政审判权限标准。到第二次世界大战之后，情况又发生了变化，政府大量涉足工商业公务。由于行政职务日益广泛，所使用手段日趋多样化，此时任何单一标准都不能完全说明行政审判的权限，从而产生多元标准。显然，法国行政审判权限标准几经变更的同时，其行政审判的权限也在不断扩展。”[3]从现行《行政诉讼法》来看，我国行政诉讼受案标准有两个，一是具体行政行为标准，二是人身权财产权标准。首先，根据该法第2条和第11条第1款以及第12条第2项的规定，只有对具体行政行为不服提起的诉讼才有可能被法院受理。由此，与具体行政行为相对应的抽象行政行为被排除在受案范围之外。其次，根据该法第11条第1款第八项及第2款的规定，可以推导出人民法院只受理行政机关侵犯公民、法人或者其他组织人身权、财产权的案件，除非法律法规另有规定，否则人民法院一般不受理对人身权财产权以外的其他合法权益造成侵犯的行政案件。可见，由这两项受案标准所界定的受案范围是相当有限的。由此就产生了一系列的问题，诸如抽象行政行为不可诉、内部行政行为不可诉、准行政行为不可诉以及受保护的公民合法权益的范围狭窄等等。最高法院充分认识到了这个问题，在现行司法解释中作了变通规定，学界通常将《解释》第1条内含的受案标准归纳为实际影响标准，即只要对公民、法人或者其他组织权利义务产生实际影响且不属于应排除范围的行政行为，均可对之提起行政诉讼。我们认为，实际影响标准是现行司法解释的一大亮点，修改《行政诉讼法》时应考虑将该标准予以吸纳。
二、对行政诉讼受案范围发展趋势的理性分析
由行政诉讼受案范围的发展历程可以看出，行政诉讼受案范围一直呈现不断扩大的趋势。甚至有学者称，“行政诉讼受案范围具有天然扩张性。”[4]可以预测，随着行政诉讼法的修改，行政诉讼受案范围应该会在吸纳现行司法解释合理规定的基础上有所扩大，这种扩大从理论上讲是有其必然性及可行性依据的。然而，这种扩大并不是无限的盲目扩大，而是在现有基础上的有限扩展。
（一）受案范围扩大的必然性
首先，行政诉讼受案范围的扩大是公民权利保护的必然要求。在西方，公民自古以来就有很强的权利意识，当对权利的维护不再满足于私人间权益纠纷的解决而是运用私权利对抗公权力时，就产生了行政诉讼。西方国家行政诉讼范围的广泛性与其国民权利意识的强烈有着必然联系，这是通过私权对公权进行监督制约的一个有效途径。在我国，权利意识和法治观念虽属舶来品，但经过百年的本土化过程，国人的权利意识已越来越强烈，尤其是当私人权利受到行政机关不法侵害时，越来越多的人选择借助司法救济途径通过行政诉讼维护自己的权利，这就必然会增加司法实践中行政案件的数量，而行政案件数量的增加又必定会产生出一些新的案件类型，从而客观上有助于行政案件受案范围的扩大。在这个意义上，可以说，公民权利意识的增长对于行政案件受案范围的扩大具有最根本的推动作用，是行政诉讼受案范围扩大最深层的原因。
其次，行政诉讼受案范围的扩大是依法行政的必然要求。依法行政是现代法治政府的一个标志，依法行政客观上要求坚持法律保留原则和法律优位原则，行政权的运行必须依据法律和法律的授权，行政要受司法的制约，违法的行政行为必须接受司法审查。“行政权力的运用范围在实践中往往体现为行政行为的种类及数量。在不考虑其它影响因素的情况下，行政行为数量越多，则可能纳入受案范围的对象自然会更广。”[5]依法行政的目标会在理论上推动对行政法学中行政行为类型化的研究，而对行政行为类型的科学划分和比较研究又会对实践中行政诉讼受案范围的扩大产生推动作用，从而达到理论与实践的双向互动。
再次，行政诉讼受案范围的扩大是我国加入WTO后的客观要求。WTO规则对行政机关行政行为接受司法审查的程度提出了更高的要求，包括一些抽象行政行为都要接受司法审查。如《服务贸易总协定》第6条规定，在不违背一国宪政制度的前提下，每一成员国应当保持或者尽快建立切实可行的仲裁或者行政法庭或者程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定做出迅速审查。如认为根据受影响的服务提供者的请求对影响服务贸易的行政决定进行迅速审查的请求正当有理，应当提供适当的补偿。这些规定表明，在《服务贸易总协定》中，行政机关的具有普遍约束力的决定和命令，依据申请者的要求，可以提起司法审查，如果申请人的请求合理，成员国还将提供相应的救济。这突破了我国现行行政诉讼法的规定，将部分抽象行政行为纳入了行政诉讼受案范围。此外，WTO还要求将行政终局行为转变为司法终局行为，这也将突破现行法律的规定，扩大行政诉讼受案范围。
（二）受案范围扩大的可行性
结合前面对行政诉讼存在受案范围的传统理论根据的论述，行政诉讼之所以要存在一个受案范围而非所有行政行为均可纳入诉讼，是出于司法权与行政权的制衡和公民权与行政权的平衡两方面考虑，是要防止司法权过度侵犯行政权，防止公民滥诉影响行政权的有效运行。那么下面我们就仍从这两个角度分析一下究竟传统理论的担心是否有必要，也即分析一下行政诉讼受案范围扩大的可行性问题。
首先，司法审查不会对行政权的运行造成侵犯。关于这一问题，我们从司法权的性质和司法审查的方式两方面进行分析。从司法权的性质来看，司法权本质上是一种判断权，具有被动性的特点，“司法部门的任务性质决定该部门对宪法授予的政治权力危害最寡，因其具备的干扰与危害能力最小。行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。与此相反，司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制、又无意志，而只有判断；而且实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”[6]司法权的这些特征表明司法权只会对某一行为合法与否作出判断，而不会具体地干涉某一行为，替代行为主体作出该行为。由此，不必要担心行政诉讼受案范围的扩大会使司法权替代部分行政权的行使，造成司法对行政的不当干预。所谓“当法院侵略性地使用它们的审查权力时，它们有可能破坏行政机关对公众的愿望作出合法反应的能力”[7]的担心如果说在法官享有法律释明权的西方国家还有必要的话，在我们国家则大可不必，因为在我国体制下司法机关只是法律适用机关，其享有的司法自由裁量权的余地很小，利用司法权干预行政权的可能性也就非常小。其次，从司法审查的方式来看，现行《行政诉讼法》第5条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。第54条第4项规定：行政处罚显失公正的，可以判决变更。由此，司法机关对争议行政行为的审查以合法性审查为原则，以合理性审查为例外。也就是说，根据现行法律规定，除行政处罚显失公正情况外，对其他具体行政行为，人民法院只审查其作出是否有法律依据，是否符合法定程序，而且根据行政诉讼证据规则对行政机关先取证后裁决的原则要求，审理行政案件时的证据绝大部分都已在诉讼前存在，法院不需要像其他诉讼程序要求的那样对每项案件事实进行审查，可以说行政诉讼中，主要解决的是法律问题而非事实问题。即便是将来修改《行政诉讼法》，将部分抽象行政行为纳入受案范围并对部分行政行为合理性进行审查，也不会改变司法审查法律审的本质属性，从而不会造成司法权对行政权的逾越。
其次，对公民合法权利的保护不会造成对行政权的侵犯。从行政权的本质特点来看，“行政权以强制力为主要构成要素。迫使相对方不得不服从是最能反映其本质的外在特征之一，行政相对方权利在这点上却是相形见绌。其本身并没有强制力，是一种纯粹的‘权利’，由此决定，行政权与行政相对方权利相比较谈不上势均力敌，后者对前者的抵抗往往举步维艰，而前者对后者的侵犯注定轻而易举。”[8]行政权相对于公民权利而言天然的强大性客观上要求我们加大对公民权利的保护从而在两者间维持适当的平衡状态，而扩大行政诉讼受案范围就是寻求平衡的有效途径之一。从另一层面上讲，对公民权利的保护不仅不会侵犯行政权，还会促使行政权向着更为积极的方向发展，使其在一个公开、透明的环境下运行，防止行政权暗箱操作产生的腐败。
（三）受案范围的扩大趋势-有限扩展
尽管行政诉讼受案范围具有天然扩张性，但在扩张的过程中伴随而生的也有一种抑制其扩张的趋势。从理论上而言，抑制行政诉讼受案范围扩张的因素很多，美国判例（“救援军诉洛杉矶市法院案”）将之归纳为五项：（1）在宪法案件中的司法功能的微妙性；（2）建立在宪法基础之上的判决的相对终极性；（3）需要适当考虑“享有宪法权力的其他部门”；（4）需要维护宪法规定的权力分配，包括法院的权力分配；（5）“司法程序固有的限制”。[9]尽管我们不存在像美国那样的三权分立与制衡的宪政体制，但我们仍然存在权力分配体系的优化配置问题，存在司法程序固有的繁琐性、事后救济性等的限制，此外由于行政领域与司法领域专业技术性的差异，一些行政案件交由行政机关比交由司法机关更易于获得比较公正的评价。正所谓“由技术上文盲的法官对数学和科学证据所作的实体审查是危险和不可靠的。”[10]由此决定了行政诉讼受案范围并不是盲目的无限扩展，并不是受案范围越大就越能体现法治的进程，而是要根据社会的发展程度对受案范围作出有限扩展。
特别是在我国现阶段，司法权不独立，司法审查的力度还远没有达到西方国家历经几百年的历程而锤炼出的法治标准，既没有英美法系国家普通法院进行司法审查所要求的司法独立和司法最终裁决原则，也没有大陆法系国家行政法院对行政案件进行专门审查的专业化程度，因此，行政诉讼受案范围的扩展只能是随着我们国家依法治国的发展进程而逐步扩展，一步一步地向前发展，而不可能超越现阶段的法治程度大踏步前进。
三、完善行政诉讼受案范围的几点具体建议
（一） 改变现行受案标准和立法体例
我们认为，应吸纳现行司法解释的合理规定，以实际影响作为受案标准，采用概括式＋否定列举式立法体例，对可诉行政行为予以肯定概括，对不可诉行为予以明确的否定列举。这种立法体例也是与国际接轨的，“从有些国家及我国台湾地区行政诉讼的立法和判例看，规定行政诉讼受案范围的方法，一般采取的是列举排除式加概括肯定式，即先通过立法或者判例确定法院不宜受理审查的行为，然后规定其余的所有行政行为或者公法争议均属于法院受理和审查的范围。”[11]如美国《联邦行政程序法》第701条规定，司法审查不适用于：（1）法律规定不予司法审查的行政行为；（2）法律授权行政机关自由裁量的行政行为。其中，排除审查的自由裁量行为主要包括：第一，确定未来政策的行为；第二，有关国际和外交的行政决定；第三，行政结构纯内部管理决定；第四，基于直觉和预感而作出的监督性管理行为。[12]之后，在该法第702条又对司法审查的范围作了一个一般性的规定：因行政行为而致使其法定权利受到不法侵害的人，或受到有关法律规定的行政行为的不利影响或损害的人，均有权诉诸司法审查。当然，具体到我国而言，究竟哪些行为应当被排除在受案范围之外，还应逐一做具体分析。现行法律及司法解释列举了九种否定事项，分别是：国防、外交等国家行为；行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令（即学界通称的抽象行政行为）；行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定（即学界通称的内部行政行为）；法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为；公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；调解行为以及法律规定的仲裁行为；不具有强制力的行政指导行为；驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。对于这九种行为，并非都应当被排除在受案范围之外，我们将在下文作具体分析。
（二）将部分抽象行政行为纳入受案范围-抽象行政行为可诉性分析
长期以来，理论界根据行政行为针对的事项是否特定、行为对象是否特定以及是否对相对人产生直接法律后果等为标准，将行政行为分为具体行政行为与抽象行政行为两类。对具体行政行为，相对人不服可以提起行政诉讼，而抽象行政行为则因其事项的不特定性、对象的不特定性以及并不直接对相对人产生法律效果等因素而被排除在行政诉讼受案范围之列。我们认为，随着理论界对行政行为研究的进步和司法审判力度的加强，有必要对抽象行政行为的可诉性问题作一番分析，将部分抽象行政行为纳入受案范围。
首先来看一下将抽象行政行为纳入受案范围的必要性。抽象行政行为相对于具体行政行为而言，可以反复适用，因此适用范围非常广泛，一旦抽象行政行为违法而又不能对之提起诉讼，则受其侵害的行政相对人的数量是很庞大的，导致多数人的利益受到损害，这是一个方面。另一个方面，当行政机关根据某一违法抽象行政行为而作出一项具体行政行为时，相对人只能针对该具体行政行为提起诉讼，事实上会造成累诉，增加诉讼成本，浪费司法资源。如市政府发布一个具有普遍约束力的决定：本市所有商店不得销售外地某品牌啤酒，否则将受到吊销营业执照的处罚。如果商家不服这个决定，按照现行法律规定是不可以直接对之提起行政诉讼的，而只能等到商家违反市政府这一决定销售了某品牌的外地啤酒且因此受到本地工商行政管理机关吊销企业营业执照的行政处罚之后，对该行政处罚决定提起行政诉讼。在诉讼过程中，法院实际上显然要对工商机关据以作出行政处罚的依据即市政府的这一决定合法与否进行审查，但却不能在法律文书中作出确认或变更。对此，有学者指出，现行行政诉讼法禁止对抽象行政行为提起诉讼，事实上只能放纵违法和不当的抽象行政行为，只能增加受到侵害的当事人纠正违法抽象行政行为的成本，因为要求所有人在适用了抽象行政行为并且等到损害结果发生后再通过行政诉讼的方式寻求救济是不公平的，而且这种救济只能是个别的，无法改变违法抽象行政行为对普遍人的侵害事实。所以，只有将所有抽象行政行为全部纳入行政诉讼的范围，并且赋予法院撤销、确认违法抽象行政行为的权力，才能从根本上扭转抽象行政行为违法，损害大众利益的混乱局面，才能维护法制统一，保障相对人的合法权益。[13]
其次来看一下抽象行政行为可诉性的范围。抽象行政行为按其效力等级可分为行政法规、规章和行政机关制定、发布的其他具有普遍约束力的决定、命令三类。是否这三类抽象行政行为均可被诉？我们认为，从法治要求来看，有必要将上述三类抽象行政行为均纳入受案范围；但是从法治的进程来看，目前将所有抽象行政行为纳入诉讼受案范围并不现实我们认为，应将纳入行政诉讼受案范围的抽象行政行为界定为规章以下（不含规章）规范性文件。理由如下：第一，这与现行法律关于法院审理行政案件以法律、法规为依据，参照规章的规定相符。《行政诉讼法》第52条第1款规定：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。第53条规定：人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。第二，是因为规章以下规范性文件即所谓红头文件的大量存在，各级各类行政机关均可以红头文件的方式将自己机关的意志强加给行政相对人，红头文件的法律地位不高但影响却非常广泛，甚至可以违反法律、法规或规章的规定而大行其道却又完全可能规避审查。行政机关集立法、行政于一身，本机关既制定红头文件又执行红头文件，而且排除了司法审查，这显然是行政权高度膨胀和极端扩张的表现。孟德斯鸠说：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。”[14]红头文件的不可诉性使得行政机关的越权和滥用职权行为更加肆无忌惮，因为现有的对红头文件的监督机制根本无法做到真正的监督和审查，对红头文件合法性的约束力度不大。无论是立法机关的备案审查还是上级行政机关的复议监督，都不能对规范红头文件产生直接的有效的影响。现行体制下通过人大宣布同级政府的某一规范性文件违法进而将其撤销的概率是极小的，就连“孙志刚案件”所引发的学界人士上书全国人大对《收容遣送条例》进行违宪审查一事，最终结果也是国务院自行废止该条例，而不是全国人大撤销该条例。因此，在现有救济渠道不畅通的情况下，确有必要启动司法机关对红头文件的审查机制，一旦红头文件违法将受到司法机关的审查，司法机关可以确认其违法或将其撤销，这样做并不是司法权侵犯行政权的表现，而是有利于依法治国和依法行政的实现。第三，之所以考虑将规章以下规范性文件纳入受案范围而不包括行政法规和规章，是基于两点。其一，维持立法权、行政权与司法权三权之间权力架构的平衡。将对行政法规及规章的违宪违法审查权保留给立法机关，将规章以下规范性文件的违宪违法审查权赋予司法机关，立法权与司法权合理分工、***同监督行政权运行。其二，由于行政法规及规章在行政法律规范中的层级较高，规范事项较复杂、规范区域较广泛，要将之纳入受案范围，就要相应地改变现行法院的级别管辖规定，赋予相应级别的法院以管辖权，这样做不仅不利于重大行政决策的实施，会影响行政效率的实现，而且要改变现行的法院管辖体制，这在目前来讲并不可行，需要有一个逐步的完善过程。
将规章以下规范性文件纳入受案范围的方式，通说有两种。一种是独立审查方式，另一种是附带审查方式。独立审查式以美国为代表，指相对人认为规章违法的，可以直接向法院提起审查申请，而并不以行政机关具体行政行为侵权为条件，法院受理后对该规章是否违法作出审查判断。附带审查式指法院对抽象行政行为的审查必须附带于具体行政行为之上，相对人必须等到“该行政命令具体地适用于行政处分或其他行政行为后，方得以该行政处分或其他行政行为为标的，提起行政争讼，主张该行政处分或其他行政行为所依据的行政命令为违法。”[15]具体到我国应采用哪张方式，有学者认为“鉴于我国抽象行为数量大，范围广，违法频率高，加之具体与抽象行为的区分标准不明确，所以，应当允许相对人直接对抽象行政行为提起行政诉讼，而不宜采取‘附着’的方法。”[16]我们认为，可以将《行政复议法》的有关成功经验移植到《行政诉讼法》的修改中，即采用“附着”的方式，使相对人在对具体行政行为提起诉讼的同时，一并提起对相关规章以下规范性文件的司法审查，这是考虑到我国的现行立法状况及与现行法律相衔接而提出的建议。