刑事法：刑法常考考点之正当防卫
正当防卫是指为了保护国家、公***利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫行为不负刑事责任。正当防卫是法律赋予公民的一项权利，其本质在于制止不法侵害，保护合法权益。它是针对不法侵害行为实施的正当、合法行为，它不仅不具有社会危害性，反而对社会有益，因而受国家法律的保护和支持。
正当防卫的条件：
（一）存在现实的不法侵害
存在现实的不法侵害是正当防卫的起因条件。对此的理解要注意以下几点：
1．“不法侵害”的范围不仅包括犯罪行为，还包括其他严重违法行为，因为犯罪行为和其他违法行为都是侵犯法益的行为，没有理由禁止公民对其他严重违法行为进行正当防卫；而且，公民在受到侵害时往往难以区分犯罪行为和其他违法行为，将不法侵害限于犯罪行为，不利于公民进行正当防卫。
2．然而，并非对任何不法侵害都可以进行防卫，能够被防卫的不法侵害必须符合以下条件：第一，不法侵害必须是人实施的侵害。在野生动物侵害合法权益时进行的反击行为不属于正当防卫，而仅仅是一种自卫行为；在人利用动物侵害他人的情况下，动物是人进行不法侵害的工具，将该动物打死打伤的，属于使用给不法侵害人的财产造成损害的方法进行的正当防卫；此外，不法行为人往往只限于自然人，对于法人的不法行为，不能对法人整体进行正当防卫，只能对以法人名义实施不法侵害的自然人进行。第二，不法侵害通常是积极作为的行为，并且这种积极作为往往带有暴力的或侵袭的性质，像贪污、受贿等不法侵害，一般不能对之进行正当防卫。当然，对于不作为的不法侵害，如果只能由不作为人履行义务，需要进行正当防卫的，也可以进行正当防卫。第三，不法侵害必须达到一定的强度，即一般必须具有攻击性、破坏性和紧迫性，不法侵害行为已经威胁到了公民人身安全、身体健康、重大公私财产的安全以及重要的公***利益的安全，如果不及时防卫将会给合法权益造成不可挽回的损失。基于上述认识，对下列几种行为，均不能或不宜进行正当防卫：（1）对合法行为不能进行正当防卫，合法行为包括依照法律的行为、执行命令的行为、正当业务行为等；（2）对正当防卫行为不能实行反防卫；（3）对紧急避险行为不能实行正当防卫；（4）对意外事件不能实行正当防卫；（5）对防卫过当、紧急避险过当不宜进行正当防卫。
3．如果事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害者进行防卫，则属于假想防卫，如把捉迷藏而躲在草堆中的小孩误认为是小偷而加以防卫。对此种情形，应视行为人主观上有无过失而予以不同的处理：如果主观上有过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处；如果没有过失，则应当按照意外事件处理，不予追究行为人的刑事责任。
（二）不法侵害正在进行
不法侵害正在进行是正当防卫的时间条件。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始并且尚未结束。对“不法侵害正在进行”，关键是要判断不法侵害开始和结束的时间。关于不法侵害的开始时间，一般来说，可以理解为不法侵害人已经着手实行犯罪构成要件的行为，在外在形态上表现为不法侵害人已经逼近侵害对象、已经着手实行侵害、已经威胁到被害人的安全，如杀人犯持刀向受害人砍去、强*犯对妇女实施暴力或暴力威胁。但对此不能作绝对化的理解，对于危险性大的不法侵害，虽然尚未着手，但现实的威胁如果已迫在眉睫，也应当允许进行正当防卫，如强*犯潜入受害妇女的住房，即将实施强*行为，此时即可对其实行正当防卫。对于犯罪预备行为一般不能实行正当防卫，但是，当预备行为本身又构成另一犯罪（如为杀人而盗枪），则可以进行正当防卫。关于不法侵害的结束时间，一般以不法侵害对合法权益所形成的现实危险是否排除为标准来进行判断。具体说，不法侵害已经结束，是指合法权益已经不再处于紧迫的、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害行为已经不可能继续侵害或威胁合法权益。在实践中，下列情形一般均应视为不法侵害已经终止：一是不法侵害已经完结；二是不法侵害人自动中止侵害；三是不法侵害人已被制服；四是不法侵害人已经丧失继续侵害的能力。值得注意的是，在侵害财产权益的情形中，不法侵害行为虽然已经既遂，但如果其侵害状态仍在继续之中，可以即时排除的，仍应认为是正在进行的不法侵害，可以对其进行正当防卫。如盗窃犯盗得财物刚逃离现场，失主马上追击并夺回财物，应认定为正当防卫。在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫”的，称为防卫不适时。
防卫不适时有两种情况：一是事前防卫。就是在不法侵害尚未开始，还处于或然状态，就进行所谓的正当防卫，一般来说，这属于一种“先下手为强”的故意犯罪。二是事后防卫，是指在不法侵害已经结束后，对不法侵害人进行加害，事后防卫大多是报复性的侵害，构成犯罪的应以故意犯罪论处；但行为人也可能基于认识错误而进行事后防卫，例如，不法侵害人在杀人过程中中止了犯罪，而被害人误以为是暂时停止了犯罪，趁其不备予以反击，造成重伤。对此应按照处理认识错误的原则，根据防卫人主观上是否有失，分别按照过失犯罪或意外事件处理。
（三）具有防卫意识
具有防卫意识是正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须为了保护国家、公***利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。如果不是出于上述目的，则不能成立正当防卫。防卫意识包括防卫认识和防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公***利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。
以下三种情况就属于不具有防卫意识，不能成立正当防卫：1.防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的。2．相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为，如互相斗殴。当然，如果非法侵害的一方已经放弃侵害，例如宣布不再斗殴或认输、求饶、逃跑，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续加害，则已经放弃侵害的一方就具备了进行正当防卫的前提条件，可以为了制止对方的进一步加害而采取必要的反击措施，这种情形下的反击可以成立正当防卫。3．偶然防卫，是指故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的其他条件。如甲故意用枪射击乙时，乙刚好在持枪瞄准丙实行故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知。
（四）针对不法侵害人本人进行防卫
针对不法侵害人本人进行防卫是正当防卫的对象条件。只有针对不法侵害人进行防卫，才能使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为，才可能制止不法侵害，保护合法权益。这里的不法侵害人，只限于实施不法侵害的自然人，而不包括动物、财产和法人，更不能及于无辜公民。至于不法侵害者是否具有责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人的侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为无责任能力人，都可以对其进行防卫反击，但在防卫手段上应有所节制。对于针对第三者进行所谓防的，称为防卫第三人，应视不同情况处理。如果故意针对第三者进行所谓防卫，就应作为故意犯罪处理；如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的，则以假想防卫来处理。
（五）没有明显超过必要限度造成重大损害
没有明显超过必要限度造成重大损害是正当防卫的限度条件。防卫行为必须没有明显超过必要限度造成重大损害，否则便是防卫过当。对于如何理解“必要限度”，刑法学界存在必需说、基本相适应说、相当说三种不同的观点。通说认为，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度的，均属于正当防卫的范围。
防卫过当及其刑事责任：防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当。在我国刑法中，防卫过当不是一个独立罪名，因此，对防卫过当应当根据行为人的罪过和客观后果，援引相应的刑法条文定罪。对于防卫过当的罪过形式，通说认为，防卫过当在主观上不可能是直接故意，一般是过失，但也不排除间接故意的可能性，如被害人将强*犯*后，因精神过度紧张和害怕行为人醒来，就拼命殴打致其死亡。因此，在防卫过当造成了他人死亡的情况下，如果行为人主观上仅有过失，则应认定为过失致人死亡罪；如果出于间接故意，则成立故意杀人罪。对于防卫过当，应当减轻或者免除处罚。
特殊正当防卫：刑法第20条第3款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强*、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这就是特殊正当防卫，也无过当防卫。特殊正当防卫，除了防卫起因与防卫限度外，其他条件与一般的正当防卫相同。刑法第20条第3款规定的特殊防卫，其前提条件必须是严重危及人身安全的暴力犯罪，不能以其行为最终成立何种罪名为标准得出结论。抢劫罪等虽然在一般情况下视为一种暴力犯罪，但并不是在任何情况下，都以暴力方式实施，更不是在任何情况下，都严重危及人身安全。当然，严重危及人身安全的暴力犯罪，并不仅限于刑法条文所列举的上述犯罪行为，还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪（如抢劫枪支弹药、劫持航空器等）。一般正当防卫超过了必要限度就有可能构成防卫过当，而对特殊防卫来说，即使造成了不法侵害人伤亡的重大损害，也不构成防卫过当，防卫人不负刑事责任。
例解
刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强*、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”关于刑法对特殊正当防卫的规定，下列哪些理解是错误的?（2005／2／59，多选）
A．对于正在进行杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，没有造成不法侵害人伤亡的．不能称为正当防卫
B．“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的表述，不仅说明其前面列举的抢劫、强*、绑架必须达到严重危及人身安全的程度，而且说明只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度，也应适用特殊正当防卫的规定
c．由于特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果，所以，应当允许防卫时间适当提前，即严重危及人身安全的暴力犯罪处于预备阶段时，也应允许进行特殊正当防卫
D．由于针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时可以杀死不法侵害人．所以，在严重危及人身安全的暴力犯罪结束后，当场杀死不法侵害人的，也属于特殊正当防卫
[答案及解析]ACD.考查特殊正当防卫。
法条链接
《中华人民***和国刑法》
第二十条为了使国家、公***利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强*、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。