《法学方法论》的笔记与思考五：法官造法

一、引论

法律必有漏洞，已属于人人皆知的事实。在这样的情况下，法官不能以法律没有规定，径直拒绝裁判。对此，如何识别法律的漏洞、采取相适应的填补方法，极为重要。目前，我国立法尚处于不断完善之中，尤其是新法与旧法的衔接问题，颇为突出。故从律师实务的角度来看，探讨这一问题，实有必要。

针对法律漏洞及填补，王泽鉴老师作如下陈述：“法律漏洞的基本特征在于违反计划。假如法律是一座墙，则墙的缺口，即法律的漏洞，墙依照其本质应该完整无缺，其有缺口，实违反墙之为墙的目的及计划，自应予以修补。”参见王泽鉴著：《民法思维：请求权基础理论体系》，第198页，北京大学出版社2009年版。

综上所述，结合笔者的实务经验，对于拉伦茨教授的这部分内容做一个简单的剖析，较为有益。

二、《法学方法论》中的法官造法都说了什么？

1 、法官造法的具体内容

拉伦次在这本著作的地六章，一***69页，分为五小节阐述法官造法。具体内容包括了法官造法的定位、法律漏洞的填补、法益衡量理论、超越法律计划之外的法官造法、判决先例与法官法。

准确的说来，该部分属于广义的法律解释，只不过此处存在着法律的不圆满状态，给予法律解释者更大的空间。此时，如何平衡法律的稳定性和法律的发展性，需要借助于科学的方法。

在这本部分论述中，其实有两个小节的论述范围已经超过了这部分的主题，即第二节，法益衡量；第四节，判决先例。且这两部分的内容，放在法律解释章中，更为可取。因为法益衡量与法律解释中的目的解释、体系解释、合宪解释密切相关。判决先例作为一种由个案到个案的解释方法，与法律解释中的目的解释、体系解释关联性较强。

2 、法官造法展开的逻辑：区分法律内的漏洞和法律外的漏洞；区分开放性漏洞和隐藏性法律漏洞

细心的读者可以发现，拉伦次教授在书写法官造法章节的时候，进行了两个区分：第一个区分是法律内与法律外；第二个区分是开放性与隐藏性。这两组区分，系建立在法律漏洞的类型化区分和不同的续造方法的基础之上。

利用人格尊严和保护的思想，发展出一些新的人格权保护制度。如在民法上关于人格权的保护问题上，鉴于传统民法规定的很多制度，系基于如何保护财产及如何促进财货的流通为原型的，故很多制度没有将如何更为周全的保护人这个主体，进行相应的规定。例如，人格权侵害是否可以请求精神损害赔偿金，具体金额是否应当限制的问题。又如一般人格权的创设、营业权的认可。

另外，比法律思想的发展更为复杂的系，区分开放性漏洞与隐藏性的法律漏洞。

又如曾经引起理论和实务界热议的，违反法律或者法规强制性规定的合同，属于无效合同。其中的强制性规定，是指何种规定？合同法并没有明确规定，就属于隐藏性的法律漏洞，最后通过司法解释的方法，将违反强制性的规定限制为效力性的规定，管理性规定排除在外。

三、法官造法与律师实务

依据笔者的切身经验，目前的律师实务较少关注法官造法这块，更多的将这一块的内容梗概性归结为法官的自由裁量或者价值判断。对此，笔者认为，过分抽象的忽略法官在这部分的思考规律和方法的话，将可能造成律师专业化深入的可能性。

虽然说，目前我国的立法不断完善，法官的素质越来越好。但不可避免的会遇到法律未做规定，或者规定不清的情况，再或者当事人约定不明的情况。如何识别这个空白是否属于法律上的漏洞，属于何种漏洞，如何填补，至关重要。

那么，问题来了，如何准确的识别漏洞？划分种类？选对填补方法，获取法官的赞同？

笔者根据现有的经验，提供如下建议，供读者参考：

1、准确的吃透案件事实，全面的理解法条或者规整内容，系识别法律漏洞的第一步。

2、遇到法律留白或者约定不明的情况，还不能确定是否存在法律上的漏洞，还需要先遵循法律的解释方法，解决前述问题。此时，可参考笔者书写的关于法律解释的笔记。（参见王辉著：“ 《法学方法论》的笔记与思考四：法律的解释 ” /writer#/ ）

3、在通过法律解释无法解决拟处理的问题时，基本上可以确定你遇到了法律上的漏洞。对此，需要先行判断该漏洞是法律欠缺还是法律缺少限制。在此基础上，分别寻找最为类似的规定，填补法律欠款部分；通过设置限制的方式，弥补规定含义过宽的情况。

4、在前述第3项的基础上，一定要去寻找支持你观点的案例，或者法官的观点。再不济，寻找理论界大咖的论述。之所以会有这方面的加强，主要是因为律师的意见多半含有当事人利益取向性，法官往往不会采纳。

5、当你遇到的案件，真的没有法律可依，也无法通过法律上漏洞填补的方法解决。那么，你只能回到对本案裁判较为有利的法律原则。如公平原则、诚信原则。在此，更需要案例和学说的补充和加强了。