让与担保的基本理论

让与担保是各国于实践中以判例法形式确立的一种担保制度，在相关问题的理解与认识上并不一致。因此，我国建立让与担保制度应对以下几个问题予以重视，并在规则设计安排上予以关注：1、设定让与担保的标的物范围。在大陆法系国家中，德国、瑞士仅以动产作为让与担保标的；而日本和我国台湾地区，让与担保设定的标的既包括动产，也包括不动产，且正在形成中的财产和其他具有财产性质权利均在其列。我国宜采取日本的做法，以体现和突出让与担保适用的灵活性、广泛性和综合性等特点。2、让与担保的法律构成与性质。对于让与担保的法律构成与性质问题，我国台湾地区学说和判例多持所有权构成说，而日本学说和判例多持担保权构成说，并存在不同的学说流派。所有权构成说不利于维护设定人利益，故笔者趋向我国采纳担保权构成说中的期待权理论，将其作为设计和解释让与担保效力规则的理论基础和根据。让与担保的基本法律构造是由信托关系（债权）加上权利（所有权）移转关系，故担保权人在对外关系上虽取得担保物的所有权，但在内部关系上只是取得担保权人的资格，只能在担保目的范围内行使权利。换言之，担保权人所取得的不是完整意义上的所有权，乃是对所有权的一种期待权；而设定人也不是完全丧失担保物的所有权，仍保留有对担保物所有权回复之期待权。因此，担保权人在债务履行期限届满前若擅自处分标的物，或因违反保管义务而致标的物毁损、灭失时，则一方面构成对信托条款的违反，应负债务不履行之损害赔偿责任；另一方面构成对设定人于债务按期清偿时对担保物所有权回复之期待权的侵害，亦即形成违约责任和侵权责任的竞合。同样，设定人在债务履行期届满前擅自处分担保物，或因违反保管义务而致标的物毁损、灭失时，则一方面构成对担保契约的违反而负违约损害赔偿责任，另一方面构成对担保权人于债务到期不履行时对担保物所有权完全拥有（对内部关系而言）之期待权的侵害，亦即形成违约责任与侵权责任竞合；还有可能承担侵占罪之刑事责任，形成民事责任与刑事责任的竞合。[48]与此同时，它也能解释和说明，担保权人虽在对处关系上取得担保物所有权，但其在实行担保权时，一般仍负对担保物清算的义务，并对于担保物担保债权以外的价值部分负有返还义务。3、公示对让与担保合同效力的影响。让与担保公示与否，德国不作要求，但在实践中造成诸多弊端；日本和我国台湾地区则强调需要公示。我国应强调公示问题，但公示与否不应影响让与担保合同的效力，只影响是否具有对抗第三人的效力问题，即应采取登记对抗主义。这样规定有利于让与担保适用的灵活与方便；而让与担保为非典型担保，登记与否应由当事人自行选择，不宜强行规定。4、公示方法。物权公示方法多种多样，不动产表现为登记，动产表现为占有和交付（包括占有改定），在日本甚至将标的物打上标记或交付财产权利凭证也视为公示方法。我国宜确立多种公示方法，由当事人自由选择。对于占有改定能否产生公示效力，日本有学者提出质疑，我国亦有探讨的余地。5、实行方式。让与担保实行方式有变价清算受偿、估价清算归属、估价流质归属三种方式。我国应鼓励前两种方式，但不应禁止第三种方式，应充分尊重当事人自由选择权，对其危害可从规则设计上加以规制和防范。[49]6、弊端规制与风险防范。让与担保在实践中存在一些弊端和风险，主要是因存在流质条款而致使债权人实现暴利、担保当事人在债务履行期届满前违反诚信而擅自处分担保物等。针对这些存在的弊端和风险，可以分别通过违约责任或侵权赔偿责任、侵占罪刑事责任和法律行为无效或撤销制度等措施的确立来加以规制和防范。