试分析执行和解的性质和效力。
答案:执行和解是当事人在执行过程中通过平等协商,就变更执行依据所确定的权利义务关系达成协议,从而中止执行程序的行为。对于执行和解的性质,学界存在着争议。而基于对执行和解性质的不同认识,又必然会对和解协议与原执行名义之间的关系作出不同的处理,最终影响到执行和解的法律效力。
学界对于执行和解的效力主要有三种认识,即私法行为说、诉讼行为说以及并存说。私法行为说认为,执行和解属于当事人对自己享有的权利的处分,是纯粹的私法行为,其所达成的协议在性质上届于私法契约。诉讼行为说认为,执行程序属于广义的诉讼程序,而执行当事人在执行程序的和解应当属于诉讼上的和解,具有公法上的效力。并存说则认为,执行和解同时具有私法契约和诉讼行为双重属性。
根据私法行为说,作为私法契约的执行和解协议不能对抗执行依据,而只能视为当事人对执行依据所确定的内容的变通约定。在诉讼行为说下,同样作为公法行为的执行和解则具有替代执行依据的效力。但是这又会产生一个新的问题,因为依据审执分立原则的要求,审判程序制作的执行依据是法院对当事人权利义务关系的最终确定,执行机关不得进行变更。并存说将当事人的合意与诉讼行为摆在同等的高度,赋予当事人的合意诉讼法上的效力。但是,根据现有立法的规定,当事人的和解协议并不具有替代执行依据的效力。
因此有学者主张,在目前的法律框架下,将执行和解定位为私法行为比较妥当。因为,执行程序是实现生效法律文书所确定的权利的制度,债权人对于执行债权仍然具有支配权和处分权,只要当事人之间的和解协议是自愿、真实、合法的,就应当承认其合同效力。此外,执行和解协议并没有替代执行依据,而仅仅是当事人对执行依据确定的权利的部分放弃而已。学者同时认为,为了合理解释私法行为说下产生的私法契约与执行依据并存,两者效力如何的问题,应当将执行和解协议视为一种附特殊生效条件的合同,如果债务人不履行和解协议,则和解协议不生效,债权人可以申请法院恢复执行执行依据。
应当说,将是否履行作为所附条件也是存在一定问题的。同时,该说对于债权人违反和解协议时债务人的权利保护也没有作出合理的解释。