民事法律行为的成立和生效有何不同？民202

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问题描述:

民事法律行为其定义是，指民事行为主体实施的以设立、变更、终止民事权利义务为目的，以意思表示为基本要素的合法行为。既然是“合法行为”，其成立当然意味着生效了，也就是说二者应该是一样的吧。既然这样就无所谓成立、生效了。

而教材中民事法律的成立和民事法律行为的生效是两个相互独立和区别的概念。我的问题是两者的区别是什么？其成立的要件和生效的要件各是什么？

解析:

成立本身是个事实，不是价值判断标准，有效、无效才是价值判断问题。

比如实践民事行为：在一般赠与中，赠与人表达真实的赠与意思表示的时候，赠与就成立了，但是，如果赠与人未将赠与物交付受赠人，该赠与合同就未生效。如果赠与人交付之前反悔并不承担违约责任，最多承担缔约过失。

又如附条件或附期限的民事行为，成立之后，条件或期限未达成之前是不会生效的。

最典型的就是合同的成立和生效的区别了：

《合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”这类合同，成立的同时即生效，成立和生效在同一环节同时发生。比如，一般性的买卖合同在依法达成合意后，成立并生效。

?《合同法》第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”法律、行政法规对一些合同设置了批准、登记等手续，并规定履行这些手续才能生效。这些合同，尽管当事人就合同内容达成了一致意见，形成了合意，只是成立，尚需履行规定的手续才能生效。

《最高人民法院关于适用<中华人民***和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条第1款规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准该手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”

?成立但尚未生效的合同还有实践合同等。对实践性合同，尽管当事人达成了一致意见，尚不能生效，需交付标的物，合同才能生效。如自然人之间的借贷合同、质押合同、定金合同等。当然，对实践性合同当事人在达成合意的同时交付标的物的，合同成立即生效。保管合同的情况比较特殊，保管合同在标的物交付时成立，在成立时生效。（《合同法》第367条）。

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纯法理上的区别：

其一，二者发生作用的时间不同。法律行为的成立与生效二者在发生作用的时间有先后之分，只有成立的法律行为才能够生效，所以，从理论讲，即使在成立与生效同时发生的法律行为场合，成立与生效也是具有时间先后顺序的。在一些特殊的法律行为如附条件、附期限等法律行为中，成立与生效的时间差别是明显的。

其二，价值取向不同。法律行为的成立是私法主体的意思表示是否符合意思表示的要素的问题，其本质是一个事实判断，而法律行为的生效是法律对已经成立的法律行为进行的一种效力评价，是一个价值判断。是法律根据维护社会一般秩序及促进社会的发展需要而作出的一种价值判断，已经成立的法律行为如果符合法律行为的生效条件，该行为即为有效，反之无效或效力待定。但是，由于不同的国家对法律行为的效力的价值判断的内容不一样，那么，法律行为的有效、效力待定及无效的内容也就不同。即使相同内容的法律行为其效力也不一样。如德国民法与我国民法在对限制行为能力人采取欺诈的方法诱使对方签订合同的，该合同因未成年人采取欺诈手段而主张该合同为无效。而与我国台湾地区、法国、日本民法规定不同。在这些国家或地区，如果限制行为能力人采取欺诈手段签订合同的，该行为并不因为合同的主体的一方是限制行为能力人而无效。这与这些国家或地区采取的对未成年人的保护程度的价值取向不同。

其三，在私法自治中具有的功能不同。法律行为的成立，乃是为私法自治的形成基础意思表示进行内容补充，或者说，为私法自治得以进行的意思表示提供一个完整内容补充的途径。如果缺少法律行为的成立要件，那么，法律行为的内容就没有补正的途径。一个有内容不完全的意思表示要么无效，要么效力待定的结局。在实践中，就会造成大量无效法律行为的存在。而法律行为的生效从私法自治的功能的角度是法律对法律行为的效力进行补充，使私法自治的秩序得以顺利进行。下文将对此详述。

其四，从合同解释方法上看，法律行为的成立是一个事实判断，既然是一个事实，事实的不存在当事人可以补正，法院为了维护当事人的利益，满足当事人交易的正常进行的需要，可以在尊重当事人的意志的前提条件下可以补正。但由于法律行为的生效是国家法律对当事人的意思表示的效力的一种评价，法院就不能依职权补正，当事人只有在法律既有的规定的范围内，作出是否撤消与追认的意思表示。

其五，二者的法律后果也有不同。如果法律行为没有成立，导致合同不成立的有过失的一方应承担缔约过失责任。而如当事人对生效的法律行为的违反要承担违约责任。

对于法定事实如登记与交付作为法律行为的特别成立与生效要件学者争议很大。在债权行为与物权行为不加分离的法律行为一体性的立法例中，区分二者理论意义不是很大。在物权行为与债权行为相区分的立法模式中，对二者在法律行为中的区分，关系到法律行为的一体解释与责任的承担问题。我们认为，登记与交付作为法律行为的特别成立要件为佳。

区分法律行为的成立与生效要件，要以法律行为的成立与生效要件的基本区别为前提。如上所述，法律行为的成立是当事人的意思表示支配的领域，而法律行为生效是法律的效力评价，不是当事人所能控制的领域。也就是说，只要是当事人意思表示支配的范围内，即为法律行为的成立要件，反之，则为生效要件。登记与交付仍然是当事人控制、支配的范围内，可以看出，登记与交付作为法律行为的成立要件是法律行为成立要件的应有之义。但登记与交付作为当事人法律行为成立要件的同时，法律为了保护交易的安全规定其为法律行为的生效要件。这是法律对以成立的法律行为进行的第二次效力评价，其并不没有否定登记与交付作为法律行为的成立要件。