epc工程项目法律意见

工程总承包操作实务中的几个法律问题;工程总承

包指从事工程总承包的企业受业主委托,按照;目

前,我国在一些外商投资或利用国外银行、经济组

织;下面,结合我国的法律制度和《EPC/交钥匙项

目合;EPC总承包资质问题:;我国实施严格的建筑

活动资质管理制度;一种观点是:EPC总承包商必须

同时具备相应的设计;另一种观点是:EPC总承包商

只需要具备相应的设计;包业务;目前,工程总承

包操作实务中的几个法律问题

工程总承包指从事工程总承包的企业受业主委托,

按照合同约定,对工程项目的勘察、设计、采购、

施工、试运行(竣工验收)等实行全过程或若干阶

段的承包,并可依法将所承包工程中的部分工作发

包给具有相应资质的分包企业的一种工程承包方式

目前,我国在一些外商投资或利用国外银行、经济

组织贷款项目已逐步开展期工程总承包,为适应工

程总承包发展的需要,2003年2月28日,建设部发布

了《关于培育发展总承包和工程项目管理企业的指

导意见》,2004年11月16日,建设部发布了《建设

工程项目管理试行办法》。 虽然,我国已制定了《

土木工程施工合同示范文本》以及勘察、设计、施

工总承包和劳务、专业分包合同,但还没有制定总

承包合同示范文本,相关的法律法规还不完善、配

套制度还不健全,目前可借鉴的是,FIDIC(国际咨

询工程师联合会)1995年出版的国际通用的《设计

——建造总承包与交钥匙工程合同条件》。1999年9

月,FIDIC在总结以往合同条件的基础上,又修改出

版了《EPC/交钥匙项目合同条件》。在我国现有建

筑法体制下,法律、法规对工程总承包尚未有明确

规定。总承包模式基本由业主与工程总承包商参照

FIDIC示范文本在合同中约定,如承包具体方式、工

作内容和分包责任等。

下面,结合我国的法律制度和《EPC/交钥匙项目合

同条件》,以及近年来国内实行工程总承包的经验

,就总承包操作实务中的法律问题予以探讨:

EPC总承包资质问题:

我国实施严格的建筑活动资质管理制度。“从事建

筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工

程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人

员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件

,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得

相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的

范围内从事建筑活动”。对于项目总承包资质,原

《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》

(建设[1992]805号)也予以了规定。因建设部《关

于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导

意见》(建市[2003]30号)的颁布上文同时被废止

,政府对工程总承包资质尚无新的规定出台。在这

种情况下,总承包商从事EPC总承包应否具备资质,

应该具备何种资质就成了一个争议焦点。对此,主

要有两种观点:

一种观点是:EPC总承包商必须同时具备相应的设计

和施工资质。其理由是:既然国家法律实现资质管

理制度,就应该严格执行。EPC总承包活动既然同时

包括设计活动及施工活动,就应依法具备相应资质

。上海市外环隧道EPC总承包商上海城建(集团)公

司因整合下属设计院及施工单位,而同时具备设计

和施工资质。

另一种观点是:EPC总承包商只需要具备相应的设计

资质和施工资质中的一种资质就可以从事EPC总承包

,但其不具备资质的活动应该分包具有资质的单位

来实施。建设部办公厅建办市函[2003]573号《关于

工程总承包市场准入问题的复函》也认为“具有工

程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资

质等级许可的工程项目范围内开展工程总承

包业务。因此,工程设计企业可以在其工程设计资

质证书许可的工程项目范围内开展工程总承包业务

,但工程的施工应由具有相应施工承包资质的企业

承担”。其理由是,如需同时具备相应资质,国内

很少有单位可以从事EPC总承包了。

目前,国家对总承包商的资质管理政策问题尚无定

论,据估计第一种观点实施的可能性较大,因为该

观点符合我国法律的规定。至于第二种观点所提到

的很少单位同时具备设计和施工资质的问题,但主

流观点认为可以通过具有相应资质的设计单位和施

工单位进行联合承包等方式解决。

总承包下的分包及分包商的责任问题:

《建筑法》对四种违法分包行为作了强制性的规定

,分别是:

1、禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他

人,禁止承包单位将其承包的建筑工程肢解以后以

分包的名义分别转包给他人。

2、建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工

程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除

总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可

3、施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由

总承包单位自行完成。

4、禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条

件的单位,禁止分包单位将其承包的工程再分包。

根据我国国情和建筑市场的实际情况,《建筑法》

用“必须”或者“禁止”的表述对工程分包设定强

制性规范,作出了一整套与国外完全不同的规

定。当事人违反这些规定,将因违反法律强制性规

定而导致分包合同无效。12月1日实施的最高人民法

院《关于审理建设工程合同纠纷适用法律的若干规

定》再次明确这点了。

《建筑法》在第24条规定:“提倡对建筑工程实行

总承包,禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发

包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备

采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建

筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多

项发包给一个工程总承包单位;但是,不得将应当

由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发

包给几个承包单位。”这一明确的法律规定又同时

划出界限,只要承包企业的资质高于施工总承包的

,例如工程总承包企业,则完全不受《建筑法》

第29条规定的约束,可依法将承包工程的设计、施

工分别分包给具有相应资质的其它企业。因此,按

我国法律的上述规定,承包人的承包资质决定了工

程承包的范围和方式及其合法性。

按照EPC总承包合同,工程总承包商可以将设计、采

购、施工分别分包给具有相应资质的分包商,其中

施工项目的分包可以包括施工工程的全部主体工程

;而施工总承包则不得分包项目主体工程。对于法

律责任,交钥匙工程中,总包商向业主承担全部法

律责任,分包商仅向总承包商负责,与业主没有直

接法律关系,除非合同另有约定。但在施工总承包

条件下,法律规定分包商就分包工程与总包商一起

向业主承担连带责任。业主并不能直接对分包商主

张权利,不得不通过总承包商向分包商提出要求,

由总承包商统筹安排。EPC合同中,虽然分包商的选

择(特别是设计分包人)一般要得到业主的同意,

但这并不导致任何分包商与

业主之间直接产生任何合同关系或专业义务。

国家建设部和工商管理总局于2003年9月4日联合下

发了《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》

《建设工程施工劳务分包合同(示范文本)》,专

业分包合同的分包方应对分包工程的质量负责,同

时对分包合同所涉的工程合同的履行与总包人负连

带责任;而劳务分包合同的分包人只对分包劳务的

质量负责,对劳务所涉的工程不与发包人负连带责

任。

总承包内容的确定及合同变更问题

工程总承包的承包内容通过EPC总承包合同确定,而

EPC交钥匙工程的最初工作和主导工作主要是设计。

业主对未来的项目可能还仅仅是一些概念或是数据

,对项目的设计、设备采购、营建的具体环节不是

很明确。因此,总承包工作内容不象单独的施工合

同在合同签订时就非常明确、具体。EPC交钥匙工程

合同决定了业主强调最终项目使用功能,支付的是

固定合同总价。由于EPC合同本身的宽泛性,加上合

同双方之间仅有文字而无图纸约定,这导致承包内

容和合同变更的难以确定,业主对总承包商设计文

件的一些修改意见都可以被业主视为是符合工程预

期目的的修缮和优化,已包死的合同价格也难以突

破。这往往导致业主和总承包商在项目进行过程中

的冲突与矛盾。

需要明确的是:设计变更不等于合同变更。设计变

更指设计单位根据委托人或者根据政府的有关规定

对图纸的改变,设计变更通常是对设计的局部修改

,一般包括更改工程有关部分的标高、基线、位置

和尺寸,或是改变有关工程的施工时间和顺序,或

是增减合同中约定的工程量,以及其他有关工程变

更需要的附加工作;在EPC总承包项目中,要详细定

义业主要求并以此作;EPC总承包模式一个主要的特

点是发包人不应该过于;(1)、过程控制模式,业

主聘请工程师监督设计、采;(2)、事后监督模式

,业主较少介入项目实施过程,;单位也需要聘请

监理单位实施监理,目前有些EPC总;针对总承包项

目业主的管理方式,相应的我们会关心业;总承包

商在EPC合同订立后

及其他有关工程变更需要的附加工作。合同变更指

订立合同的当事人,对合同确定的权利义务也即合

同的内容经协商一致的改变。设计变更并不意味着

合同变更。在EPC总承包合同中,据以确定合同价款

的依据是业主要求,而非签约后总承包方完成的初

步设计图纸或施工图纸。所以在总承包工程实施过

程中,看设计图纸的变更是否导致合同变更,关键

看变更后的施工图纸是否对业主要求进行了变更,

如够成了变更,总承包方有权提出索赔。总承包方

仅仅拿图纸的修改为由要求索赔,理由并不充分。

在EPC总承包项目中,要详细定义业主要求并以此作

为调整合同价款的依据。业主要求应该采用具体与

概括统一的办法,规定竣工工程在功能方面的特定

要求,包括范围、质量以及要求承包人供应的消耗

品。 业主的管理方式及业主审批、确认相关文件的

效力问题

EPC总承包模式一个主要的特点是发包人不应该过于

严格地控制承包人,而给承包人较大的工作自由。

在此前提下,业主管理EPC总承包项目有两种方式:

(1)、过程控制模式,业主聘请工程师监督设计、

采购、施工,并签发支付证书,较多地介入项目实

施过程的管理。

(2)、事后监督模式,业主较少介入项目实施过程

,但严格竣工验收,进行事后监督。比如,不应该

审核大部分的施工图纸、不应该检查每一个施工工

序。发包人需要做的是了解工程进度、了解工程质

量是否达到了合同要求,其结果只要是最终能够获

得满足合同规定的功能标准。 我国法律实现部分建

筑工程强制监理制度,在EPC总承包项目中,建设

单位也需要聘请监理单位实施监理,目前有些EPC总

承包项目中,业主委托了专门单位进行项目管理,

且委托了设计监理、施工监理及投资监理,但这些

单位的管理范围除了较为严格的质量管理外,其他

管理主要限于质量验收和其中付款的审核,总体上

属于事后监督模式。考虑到我国强制监理制度以及

我国一贯注重工程质量的实际情况,在我国业主管

理EPC总承包项目,可以在质量方面实现过程监督模

式,由监理工程师事实过程质量监督,在进度、造

价等其他方面实现事后监督模式。这样,既可按照

国家法律规定保证工程质量,又可较好的发挥EPC总

承包商的主动性。

(未完,余见附件)