2012年司法考试《国际法》：冲突规范
2012年司法考试《国际法》：冲突规范
一、《民法通则》规定
第一百四十二至第一百五十条
第一百四十二条：涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。
中华人民***和国缔结或者参加的国际条约同中华人民***和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民***和国声明保留的条款除外。
中华人民***和国法律和中华人民***和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
第一百四十三条：中华人民***和国公民定居国外（合法、长期定居国外）的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。
司法解释：在定居国从事的民事行为，适用定居国的法律；回到中国从事民事行为，适用中国法律。
第一百四十四条：不动产的所有权，适用不动产所在地法律。
司法解释：“不动产”是指土地、附着于土地的建筑物或其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。
不动产所有权、买卖、抵押、租赁、使用等民事关系均适用不动产所在地法律。
第一百四十五条：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。
涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
《合同法》：第一百二十六条、涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
在中华人民***和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民***和国法律。
注意：
1.意思自治
a.当事人选择的法律不一定要与合同有实际联系；
b.法律适用或选择条款，可以是口头形式。
2.“最密切联系地”如何确定？
由法官根据实际情况确定。从理论上讲，最密切联系地确定方法有两种：特征履行分析法和连结点聚集的分析法。
第一百四十六条：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。
中华人民***和国法律不认为在中华人民***和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。
司法解释：侵权行为地的法律包括行为实施地和结果发生地的法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。
第一百四十七条：中华人民***和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。
司法解释：我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。
注意：
1.范围：中国人与外国人之间的婚姻问题
2.离婚适用受理案件法院地法律
第一百四十八条：扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。
司法解释：扶养关系是指父母子女之间的相互的扶养、夫妻之间的扶养以及其他有扶养关系人之间的扶养。
“最密切联系地”包括扶养人与被扶养的国籍、住所、以及供养被扶养人的财产所在地均可视为与被扶养人有最密切联系。
第一百四十九条：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
《继承法》第三十六条、中国公民继承在中华人民***和国境外的遗产或者继承在中华人民***和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
外国人继承在中华人民***和国境内的遗产或者继承在中华人民***和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
中华人民***和国与外国订有条约、协定的，按照条约、协定办理。
本条与《继承法》第三十六条在范围上的区别：
1.《继承法》第三十六条没有明确适用法定继承还是遗嘱继承案件；而本条适用法定继承
2.本条规定：动产适用被继承人死亡时住所地法律；而《继承法》第三十六条规定：动产适用被继承人住所地法律
司法解释：在我国境内死亡的外国人遗留在我国境内的财产，如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。
第一百五十条：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民***和国的社会公***利益。
二、司法解释
第一百七十八条：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。
注意：
1.主体、客体和法律事实都是外国因素时，不是涉外民事关系，是外国民事关系，但当事人协议选择中国法院或者中国仲裁机构的，构成中国的涉外民商事关系。
2.“外国人”不仅从国籍上是外国人，还要看住所和惯常居所
3.涉港澳台问题比照涉外民事案件处理。
第一百八十条：外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。
第一百八十一条：无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。
第一百八十二条：有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。
注意：
1.中国人没有双重或者多重国籍状态。
2.有住所或者最密切联系地的选择由法官裁定
第一百八十三条：当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。
注意：有几个住所的涉及中国人和外国人
第一百八十四条：外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。
外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。
第一百八十五条：当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。
注意：营业所不同于法人的住所。
第一百九十条：监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。
第一百九十二条：依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。
第一百九十三条：对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民***和国法律。
第一百九十四条：当事人规避我国强制或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。
注意：
1.被规避的法律必须是强制性或禁止性的法律，任意性法律不存在此问题
2.规避我国的法律
3.法律规避的构成要件：
（1）必须是当事人故意的行为
（2）当事人规避法律的手段必须是通过改变连结点的构成事实来实现
（3）规避了本国强制性或禁止性的法律规范
（4）是既遂行为，即已经达到法律规避的目的
第一百九十五条：涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。
三、其他冲突规范条文
（一）海商法
第二百六十八条：中华人民***和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民***和国声明保留的条款除外。
中华人民***和国法律和中华人民***和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
第二百六十九条：合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
第二百七十条：船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。
第二百七十一条：船舶抵押权适用船旗国法律。
船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。
第二百七十二条：船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。
第二百七十三条：船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。
船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。
同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。
第二百七十四条：***同海损理算，适用理算地法律。
第二百七十五条：海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。
第二百七十六条：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民***和国的社会公***利益。
（二）民用航空法
第一百八十四条：中华人民***和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民***和国声明保留的条款除外。
中华人民***和国法律和中华人民***和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
第一百八十五条：民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。
第一百八十六条：民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。
第一百八十七条：民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。
第一百八十八条：民用航空运输合同当事人可以选择合同适用的法律，但是法律另有规定的除外；合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
第一百八十九条：民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。
民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。
第一百九十条：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民***和国的社会公***利益。
（三）票据法
票据法的第五章是关于涉外票据关系的法律适用问题（自九十四条到一百零一条）。
第九十四条规定：涉外票据的法律，依照本章的规定确定。
第二款：前款所生的涉外票据是指出票、备书、承兑、保证、付款等行为中，既有发生在中国境内又有发生在中国境外的票据。
涉外法对票据的定义是按照票据行为地来定义的。
第九十五条规定：国际条约优先原则。国际惯例的补充原则。
第九十六条规定：票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。
票据债务人的民事行为能力依其本国法为无行为能力或限制行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法。
票据流转关系中各个环节中票据行为应该适用哪些法律呢？其中涉及到三个地点：出票地、付款地、票据的行为地。
票据关系不可能适用别的法律，如不可能适用住所地法律或票据所在地法，而只能适用票据行为地的法律。
凡是跟出票有关的事项都适用出票地法律，跟付款产生纠纷有关的事项适用付款地法律。
第九十七条规定：汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律。
支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。
第九十八条规定：票据的背书、承兑、付款、保证等票据上的行为应该适用行为地法律。
第九十九条规定：票据追索权的行使期限，适用出票地法律。
第一百条规定：票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具证明的期限，适用付款地法律。
第一百零一条规定：票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。