跨国公司的反垄断法规制
内容提要：反垄断法以维护市经济的竞争秩序为其主要目标，其实现手段------反垄断法规制的内容与竞争秩序的维护戚息相关。新形势下，反垄断法规制的内 容与竞争秩序的维护戚息相关。新形势下，反垄断法规制的概念、价值目标、对象及方法都重新界定。此外，鉴于规制方法与规制价值目标和规制对象的密切关系，本文将对它们进行综合评述，以理清反垄断法规制在反垄断法体系中的目的和作用。
关键词：反垄断法规制的涵义、价值目标、规制方法评述
一、反垄断法的目标
反垄断法以规制体系为中介，通过对市场经济中垄断和限制竞争行为的规制来维系市场主体对市场机制的信心和恒心。法律追求的目标是通过规范一定的社会关系达到维护社会秩序的有序、公正和合理来体现。反垄断法以本身违法性和合理性为原则对特定的市场经济中的竞争关系做出调整和规范。其中针对特定的法律法规和控制经济行为，反垄断法所充当的是维护和保护市场机制的角色。
各国立法确立的反垄断法①的目标有所不同。其主要目标是各国立法的应有之义。第一，维护市场的竞争秩序。德国《反限制竞争法》第1条规定：“处于竞争关系之中的企业之间达成的协议，企业联合组织做出的决议以及联合一致的行为，如发阻碍、限制或扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲，则是禁止的。”台湾《公平交易法》第1条、日本《禁止私人垄断及确保公正交易》第1条等等，却将维护市场经济的竞争秩序作为反垄断法律制度的第一要义。第二、保护消费者的利益。消费者是为个人目的购买或使用商品和接受服务的个体社会成员 。②消费者是经济生活的主要参与者，也是经济法主体利益值得保护的终极保护对象。反垄断法对公平竞争秩序的维护实际上是以此为中介来保护消费者的利益。世界各国立法中，有明文规定保护消费者利益的，也有实质上保护消费者利益而没有明文规定的。前者有的国家和地区有：台湾《公平交易法》第1条（“维护交易秩序与消费者利益”）、日本《禁止私人垄断及确保公平交易法》第1条（“以确保一般消费者的利益”）。此外，作为反垄断法发源的美国，其反垄断法规立的目标没有明文规定，学说上说法不一。③
学说上对反垄断法目标的理解和阐述亦有差异。日本著名经济法学家金泽良雄教授将《禁止垄断法》的目的规定分为三个阶段：《禁止垄断法》的规制对象，自由企业制、经济民主以及消费者利益、国民经济利益。④也有学者主张反垄断法的宗旨为：保护经济主体的自由权利；保护消费者权益；维护社会财富分配的正义；维护社会的政治民主。⑤还有学者以保障企业自由，打击行政性垄断，消灭企业差别待遇制，维护竞争秩序和市场的自由、统一、公正为反垄断法的作用。⑥反垄断潮竞争政策法之一其诞生就是针对市场经济中的垄断和限制竞争行为的。据此，反垄断法制目标确立就应该以维护市场竞争秩序为第一要义，同时辅助于社会福利的最大化以及培育技术创新、知识创新和结构创新。这种分法是有主次之分的，其中维护竞争秩序始终是核心目标不可动摇，在这一核心支配下稍微强调某几个比较突出的规制目标。之所以持这种观点，是因为本人以为法学的研究应该倡导这样一种理念-----强调概括地理解反对详尽的阐述。任何一个概念的外延的广度和宽度都是潜在的，它涵盖了所有具备内涵要件的外延，这种划分是明确的也是严密的；相反，任何一种将概念外延一一列举的做法都是不完善的，它必须会遗漏部分已有的或潜在的外延。这正印证了一句老话：“百密必有一疏”。
二、反垄断法规制与价值目标
规制的概念和理论早不是产生在法学领域，是西方经济学中自由主义经济时期发展到国家规制经济时期，国家对经济生活进行规范和限制的情形下诞生的。市场经济有***本身的弱点，是市场本身无法克服的，如果任由其自由发展，必将陷入市场机制失灵，经济停滞不前的“泥潭”。为了有效地发挥市场机制的基础性作用，政府有限度的干涉国民经济的发展是现代经济学和法学的***有之义。作为市场规制法一部分的反垄断法，其规制的涵义和价值目标有别于经济学中的概念和目的。
（一）规制的概念-----兼论反垄断法规制的概念。
如前所述，规制最早是在经济学中产生的。规制是作为一种国家公权力介入的手段，是国家干预经济活动的主要手段之一。
首先简单的回顾一下“规制”（Regulation）在经济学领域的产生和发展。规制并不是从来就有的，它是救济作为市场经济内在矛盾衍生的“市场失灵”的需要而产生的。因此，不仅要有市场经济，还要求市场经济发展到相当程度之后产和了“市场失灵”的时期才有市场规制的产生。在自由资本主义时期竞争还未发展到极至程度，作为竞争的异化物垄断尚未形成而限制竞争的行为也还不突出，经济运行得于进行的内部环境的维持主要是靠市场机制的自发调节功能，当市场经济发展到成熟阶段后，自由放任的经济发展模式带来的问题已不 能由市场这只看不见的手进行调节而恢复运行。在经济停滞不前的现实面前，自由主义经济理论的弊端显露无余。垄断的出现一定程度上阻隔了竞争的有效运行，。随着不正当竞争行为日益突出。特别是构成对竞争机制总体安全的根基直接冲击，阻碍甚至背反、异化的浓度垄断现象的日益强势，各有关市场经济国家逐步采取行动，制定市场规制方面的相关立法，这样，市场规制问题才突显出来。市场规制理论也逐步得到发展。
随着市场规制问题的出现，对规制概念的界定成为经济学和法学领域的研究课题。经济学领域的定义比较成熟。经济学家瓦尔拉斯对自然垄断企业规制的研究对规制经济学产生深远的影响。斯蒂格勒对规制的定义传播最广：“作为一种法规，规制是产生所需并主要为其利益所设计和操作的。”⑦法学领域对规制的研究离不开经济学研究的已有成果，并且随着市场规制理论的产生发展而不断深入，但是两者并不同步。提到法学领域的研究，不得不提到史普博教授对规制的定义。他认为“规制是由行政机关制定并执行的直接干预市场配置机制或间接改变企业和消费者的供需决策的一般规则或特殊行为。”⑧这是一个具有很强法学色彩的强济学定义。这一定义不仅体现了经济学对法学研究过渡的趋势。此后有很多法学家以此定义为模型对法学领域的规制作出了新的内涵界定。
法学界， 一般所谓“规制”，在最狭义上，可以理解为是由于对一定行为规定了一定的秩序，而起到限制的作用。⑨这是金泽良雄先生的理解，他认为在经济法领域的规制，应当广义地理解“国家的干预”这一用语。所谓“干预”一词，一般涉及到消极的权利限制和积极的促进这两个方面。传统思维方式中，人们往往将“规制”狭义的限制或禁止.⑩这种理解不符合辨证的思维方式，同时实践中也得不到支持。近年来有些发达国家采取放松规制或放管制的经济政策的实践说明，放松管理也同样应该是“规制”的题中之义。据此，有学者将市场规制定义为“国家运用权力介入、干预社会经济生活，依法对市场主体的相关市场和行为所进行的积极引导、促进或者消极制约、禁制。○11
本文研究是是反垄断法的规制，应该给反垄断法规制下个定义。根据以上对规制的理解，反垄断法的规制可以这样定义：国家运用公***权力介入干预社会经济生活，依法对市场主体的相关竞争行为所进行的积极引导，促进或者消极制约、禁制。这个定义有三个特征：第一、反垄断法规制的主体是国家，这里的“国家”包括其代表者、权力行使者甚至是授权行使反垄断法规制的机关或组织。第二、反垄断法规制的特定对象是市场经济的竞争关系。这也是反垄断法具有竞争政策法之属性所决定的。第三、反垄断法规制具有消极的管制和积极的放松管制两个方面。这也是规制本身辨证的拥有的两个方面。
（二）反垄断法规则的价值目标-----兼论价值目标的概念。
价值是法学领域常提及的一个法学范畴。法的价值指的是一种法的意义和效用以及人们对这种效用的评价。这与经济学中的“效用”的提法有些相近。法的价值有许多，包括“公平、正义、自由、平等、秩序等等，此外说的不是“价值”，而是“价值目标”。两者是不是同一概念的不同提法，我的回答是否定的。
价值与价值目标○12的提法不同，其范畴也不一样。在反垄断法领域价值是针对法律与人的关系的一种提法，是法律和人的种关系；价值目标在具有价值的应有之义之后的强调的是一种目的，目标的提出自然是针对已有的行为需要作出或者已经作出而言的，因此价值目标体现的是一种需要作出的行为与行为做出之后对主体的效用的一种关系。更形象的说，价值是静止的概念而价值目标是运动的概念。同时，两者又有密切的联系。首先，价值是价值目标的应有之义。价值目标的内涵包涵了价值的所有内涵，并在此基础进一细化。其次，价值目标的实现离不开价值。价值的实现是价值目标实现的前提。
对于法的价值的定义存在各种不同的看法，法的价值的轻重位阶的见解也不一。严存生教授的定义是；所谓法的价值，是樗着法律与人关系的一个范畴，这种关系就是法律对人的意义，作用和效用，以及人对这种效用的评价.○13张文显教授是定义是：法的价值是一种具体价值，是社会价值系统中的子系统是在人（主体）与法（客体）的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性。○14张文显教授主张，法律的基本价值应是秩序、自由、正义和效益。在法律的请多价值中，在不同的法律部门，价值有轻重之分。甚至在同一法律部门，法律的价值孰重孰轻说法也不一。此处探讨的是“价值目标”的范畴，就不一一列举了。
依前所述，价值目标与价值是相互区别的概念。两者主要的区别是关系的双方有所不同，前者强调的是“行为”与“人”的关系；后者指的是“法律”与“人”的关系。价值的定义前已论及，价值目标的定义可以这样来界定：所谓价值的目标是指法律的存在某种意义、作用和效用，主体通过法律的行为机制去实现这种预期的效用和作用。反垄断法规制的价值目标就是在反垄断法价值的系统中，通过反垄断法规制手段期望达到的效用和作用。据此，研究反垄断法规制的价值目标离不开对反垄断法价值的探究。反垄断法的价值有秩序、自由、正义和效益。○15其中有人主张秩序价值应当居首位。○16也有学者认为效益价值才是主导价值。○17反垄断法是经济法的一个分支，其价值有自身的独特之处。反垄断法是随着国家对经济进行公权力干预而生的，这就决定了价值必然含有公益目的性；同时反垄断诞生的前提是“市场失灵”，是为了规范市场经济中无放竞争或者垄断限制竞争行为等不利于市场机制发挥作用的行为而产生的，由此分析，维护市场的有效竞争应是反垄为法的主要价值。坚持这种观点的有曹士兵先生，曹先生认为反垄断法的价值应概括为：有效竞争和其他价值（主要是政治价值、理性价值、公平价值等）。○18曹先生认为竞争的反垄断法的特有价值竞争的必然内容是有效竞争，其他价值是对有效竞争的例外，本人赞成这种观点。既然反垄断法是归属于竞争政策法的划分，如何发挥市场的竞争机制的作用，维护市场经济的竞争秩序便是反垄断法应尺之责，必然也是其追求的价值目标所在。这里涉及到一个重要的概念——有效竞争，何为有效竞争？有效竞争的范畴如何？
所谓有效竞争，是将规模经济和竞争活动两者有效地协调起来，从而有利于形成长期均衡的竞争格局。○19有效竞争是相对于完全竞争而言的，完全竞争市场在现实生活中无法寻觅，只能是存在于人们不断追求的理想状态之中。○20有效竞争理论不仅为我们提供一个现实的竞争模式，也是被证明具有重要现实意义的。美国30年代受有效竞争理论的影响出现了产业组织理论，该理论从市场结构——市场绩效出发为评述市场状态提出了一套可操作的标准，这就使有效竞争理论不仅在理论上站得住脚，实践中也具有可操作性。同时，学者对有效竞争的决定变量的分析。○21进一步理清了有效竞争的评判标准。
弄清了反垄断法的价值，让我们管管究竟何为反垄断法规制的价值目标。反垄断法以有效竞争为首要价值决定了反垄断法规制追求的首要价值目标必然是市场经济竞争的有序、公正、自由和效益最大化。其次，作为国家公权力参与协调，规范的行为手段，反垄断法规制也带有社会公益性以及社会福利极大化的价值目标。第三，由全民意志决定而诞生的反垄断法规制体系还担当着维护社会经济稳定，政治平和的历史重任。综上所述，反垄断法规制的价值目标可以这种表述：所谓反垄断法规制的价值目标是指国家行使公权力的机关运用反垄断法规制体系的手段干预经济生活，以追求达到经济、政治稳定，市场竞争最优化，社会福利不断扩大的理想状态。这里运用“理想状态”一词是因为在现有的市场经济环境下，不稳定因素确实存在、阻碍市场机制发挥作用的因素也不少，为改善这种状况运用市场规制手段是必不可少的。反垄断法的规制手段具有确定的目的性和可实现性，虽然不能确定地达到预期的效果，但是为达到市场经济的理想状态的目的也决不是凭空所想，最起码在现有的条件下，运用规制手段是最有效也是最具操作性的方法。
三、反垄断法规制方法摘要评述
反垄断法规制方法与规制对象以及规制的价值取向有关密切的联系。规制对象的确立才有规制方法存在必要性，才能使规制变得有的放矣，而规制的价值取向是方法手段实施的一个基本准绳，因此研究反垄断法规制的方法就必须牵涉到规制的对象和价值目标问题，价值目标前文已经论及，以下就探讨一下规制对象的问题。
（一）反垄断法规制对象探讨。
对反垄断法规制对象的研究始终是解决反垄断法问题遇待解决的前沿问题。纵观世界各国对反垄断法规制的立法规定，都采取三种模式：1、结构主义模式，2、行为主义模式。3、混合主义模式。结构主义与行为主义各有干预，主要是各自的倾重点不同，结构主义注重对占优势地位的判断；行为主义则注重对市场主体是否滥用市场优势地位或通谋等方式，限制或排斥竞争的行为的判断。结构主义产典型代表是日本1947年的《禁止垄断法》；行为主义则如德国的反垄断立法；混合主义即规制一定的行为，又规制一定的状态的模式，其典型代表是美国的《谢尔曼法》。当代国家反垄断立法渐渐地由结构主义向行为主义转变，这也是由结构主认本身的局限性行为主义的优点结合当今市场经济的特点***同决定的。结构主义侧重对占优势地位的判断的特点决定了其规制手段的单一化和固执化。这一特点与当今市场经济的多样化不相一致。行为主义从判断是否占优势地位结合主体是否具有产生垄断或限制竞争的结果或可能性综合分析主体的行为出发的思维方式，有利于实现公平、正义的法律价值。当代国家反垄断立法的***同发展趋势是行为主义规制模式。
反垄断法规制的具体对象，各国立法以及法学界也有不同的看法，根据日本《禁止垄断法》所规制的行为或状态，按其条文的顺序来看，是私人垄断（第二条第五项，第三条前段），不当交易限制（第二条第六项，第三条后段）垄断的状态（第二条第七项，第八条之四），不公正交易方法（第二条第九项）特定国际性协定或合同（第六条）事业者团体的一定行为（第八条）、股份持有量（第九条——一条，第一四条），公司干部的兼任（第一三条），公司合并（第一五条），相当于合并公司的一定行为（第一六条），价格的协调性提高（第一八条之二）。○22金泽良雄教授认为以上各行为或状态中、私人垄断和不正当交易限制二者可称为《禁止垄断法》中行为规制的两大支柱。国内学者对反垄断法规制对象的认识也不一致。有学者主张，反垄断法的规范对象大致是两类区四大项。两类即垄断和限制竞争行为，两者可统一于对竞争的限制基础上；四大项即垄断（含垄断状态、垄断化、垄断力的滥用）限制竞争行为，经济力量过度集中、不公平交易方法和歧视。○23华东政法学院反垄断法研究中心主张，滥用市场支配地位、限制竞争协议、企业合并、社团组织利用依法独占的地位进行垄断以及行政性垄断此五项为反垄断法的规制对象○24中国的反垄断立法应当以行为主义为模式；这是有理论基础和实践依据的。反垄断法规制的对象应当分为垄断和限制竞争两大类，具体分为滥用市场支配地位，限制竞争协议、企业合并、社团组织利用依法独占的地位进行垄断以及行政性垄五大项。
（二）规规方法择要评述。
反垄断法规制的方法有许多，其中有些是历来比较令人困惑的，有些是随着新形势而形成的。限于篇幅，本文仅对市场优势地位的判断，竞争协议的认定两方面择要认述。
1、市场优势地位判断的合理化。滥用市场优势地位是反垄断法规制的对象，其含有两大要件：市场优势地位；滥用行为。在进行反垄断法规制时应当首先判断企业是否享有优势地位，这是规制的前提，也是决定企业应当承担法律责任的重要一环。这们，判断市场优势地位存在与否的方法是否合理、公正就显得格外重要。世界各国立法关于市场优势地位的推定有些采用提供量化的标准的方法。如德国《反限制竞争法》在1973年修正案中增加了推定企业在何种状态下拥有市场支配地位。○25英国《公平贸易法》也作了类似的规定。这种量化规制的方法有其存在的合理性，同时也适用于大多数的企业。但是市场经济中肯定是存在这们一种企业，表面上其占有市场份额已经越界，但其实抟却没有显著的市场支配地位，在认定此类企业时就会遇到定性偏离的现象。这是采量化规制的国家不得不遇见的一个难题。相比之下，没有明确规定企业在何种情况下才属于具有显著市场垄断力的国家和地区就不存在这样的问题。例如美国在1911年标准石油公司和美国铝公司案中认为90%的市场占有率为具有显著市场垄断力，这个比列与1945年的美国铝公司案中的60%到64%之间的比例相去甚远，但是其判决都没有显失公平。这就给了法官一个自由裁量的空间，不拘泥于法律的规定，更能体现正义的价值要求。因此反垄断法规制中市场优势地位的判断不应该以明文规定，应当结合案情给法官一个更大的裁量空间。
2、建议、策划的规制。限制竞争行为的方式有多种，其中卡特尔的形成途径也是多种多样，通过协议，联合组织的决议是最重要的途径而建议、策划等非正式的默契应当如何规制？在打击卡特尔时是否应将其纳入考虑的范围？都是值得商榷的问题。所谓提供建议，根据德国联邦最高法院的解释，它是指一方向另一方指示某种东西有益并劝告其接受的一种表示。○26建议虽然不具有约束力，但它给竞争者为了一定的意思表示的行为，若对方作出了回应并以行动示之，那双方很有可能就采取一致的行为。企业问题就会背上“***谋”的罪名。因此建议的行为应当纳入反卡特尔的范围之内。类似的企业间的策划行为也是构成企业横向竞争***谋的有力证据。英国《限制性行为法（1976）》年43条已经明文禁止企业间的策划行为。
反垄断法规制问题涉及的范围相当广，它是市场规制法的一小部分却又是市场规制体系中的关键部分，做好反垄断法规制的研究工作对当前我国反垄断法的制定具有重要的意义。
注释:
○1、反垄断法立法各国不同，德国有《反对限制竞争法》台湾省有《公平交易法》日本《禁止垄断法》
○2、顾功耘：《经济法教程》，上海人民出版社，2005年版，第317页。
○3、芝加哥经济学家主张反垄断法唯一目的是社会福利最大化。也有学者认为美国的反垄断法有三大目标；即：经济目标，政治上的目标，社会和道德方面的目标。
○4、[日]全泽良雄：《经济法概论》，满达人泽，中国法制出版社2005年版，第176页到181页。
○5、顾功耘主编：《经济法教程》，上海人民出版社，2005年版，第228页到229页。
○6、曹士兵：梁慧星主编《反垄断法研究》，法律出版社，1996年版，第12页到23页。
○7、施蒂格勒：《产业组织和政府管制》第210至215页。
○8、丹尼尔、F史普博：《管制与市场》第45页。
○9、[日]金泽良雄：《经济法概论》、满人译，中国法制出版社2005年版，第45页。
○10、[日]植革益：《微观规制经济学》朱绍文译，中国法制出版社1992年版，第1页。
○11、于雷：《市场规制法律问题研究》北京大学出版社出版，2003年版第6页。
○12、价值与目标是许多学科的***有提法，此处仅将两者界定在反垄断法领域进行阐述。
○13、严存生：《法律的价值》，陕西人民出版社出版，1991年版，第28页。
○14、张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社出版，第254页。
○15、张文显教授主张法的基本价值应是秩序、自由、正义和效益，反垄断法的价值也有这四种。
○16、刘大洪、廖建求：《论市场规制法的秩序价值》，转载自吴志攀主编《经济法学家》，北京大学出版社出版，2005年版，第411至418页。
○17、顾功耘主编：《反垄断法研究》上海人民出版社出版，2005年版，第29页。
○18、曹士兵：《反垄断法研究》法律出版社出版，1996年版，第23至32页。
○19、这是美国经济学家克拉克对有效竞争和理解，在它的理论影响下，20世纪50年代美国出现了一个产业组织学派，也称哈佛学派，***代表人物梅森、贝思谢勒对有效竞争的理解另有主见，梅森认为，有效竞争是指以偏离完全竞争的均衡模式为基本特征，能够维持和促进经济增长科技进步的竞争；贝思的定义是，有效竞争是指能够带来有效市场结构或者市场绩效的竞争；谢勒则在贝恩的基础上更深入、细致地考察了市场行为，市场结构、市场绩效以及它们之间的关系。
○20、参见曹士兵：《反垄断法研究》法律出版社出版1996年版第27页。
○21、王俊豪认为有效竞争具有三个变量：市场竞争度、市场集中度和进入壁垒。三者之间存在一定的函数关系：市场竞争度=（市场集中，进入壁垒）。参见王俊豪等著：《代产业组织理论与政策》，中国经济出版社2000年版，第234至235页。
○22、参见[日]金泽良雄：《经济法概论》中国法制出版社出版2005度版，第200至201页。
○23、曹士兵《反垄断法研究》，法律出版社出版，1996年版，第6页。
○24、顾功耘主编：《经济法教程》，上海人民出版社，2005年版第228页。
○25、顾功耘主编：《经济法教程》，上海人民出版社出版，2005年版第237页。
○26、戴奎生、邵建东、陈立虎：《竞争法研究》，中国百科全书出版社1993年版，第91页。