官决法律与民决法

认为“诸法合体，民刑不分”是律典特征的观点，至今被不少著述视为“定论”广泛沿用，未曾受到质疑。对于律典“诸法合体，民刑不分”说得以成立的理由，通常的解释是：“中国封建时代颁行的法典，基本上都是刑法典，但它包含了有关民法、诉讼法以及行政法等各个方面的法律内容，形成了民刑不分，诸法合体的结构”；“中国古代在诸法合体的结构形式中，始终以刑法为主，并以统一的刑法手段调整各种法律关系”。 我赞同中华法系是“民刑有分”、“历代主要律典是刑法典”的论断，但以为律典的特征是“民刑不分，诸法合体”的观点值得商榷。 其一，律典是刑法典，大量的行政、民事诸方面的法律并未包括在其内律典“诸法合体，民刑不分”说承认中华法系是由诸部门法构成的、民刑有分的，承认律典是刑法典，但同时又说律典是“诸法合体，民刑不分”，这种说法在逻辑上是自相矛盾的。刑法典属于刑事法律的范畴，是否以刑调整法律关系是刑法同民法、行政法等诸部门法的根本区别。倘若律典是“诸法合体”、包括民法、行政法等部门法的内容在内的话，怎么能把它仅归于刑事法律的范畴呢？倘若历朝代表性的律典都是“民刑不分”的话，又怎么能把中华法系的特征概括为“民刑有分”呢？显然，这一观点混淆了律典的性质和无限地扩大了律典所包括的法律内容的范围。 在我国古代的多种法律形式中，律典作为刑事法律只是其中的一种。历朝的民事、行政、经济、军事等法律，大多包含在令、敕、条例、条格等形式的法律中。除此之外，还有大量的单行法，内容极其丰富。从前文表一、表二可知，汉代、明代的行政、经济、军事诸方面的法律数量巨大，且未包括在律典之内。其它朝代的情况也大体如此。律典之外的其它形式的法律，设置了国家社会生活各方面的行为规范，以“简当、稳定”为编纂要求的律典不可能也无法把其它形式的法律都包括进去。 其二，律典调整的是刑事而不是全部法律关系 律典“诸法合体，民刑不分”说认为我国古代始终是以统一的刑法手段调整各种法律关系，这种论点是不符合史实。从先秦到明清，刑事与民事、行政、经济、军事等法律调整的法律关系范围是不同的。西周时期，周公制礼，吕侯制刑，礼与刑成为当时两大部门法。礼是调整行政、经济、军事、民事、诉讼各方面的综合大法，刑是定罪量刑的法律。“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，（刑、礼）相为表里者也”。自商鞅“改法为律”， “律”从此成了中国古代刑法的专用名称，其中律典成为秦以后各朝的主要刑事法典。礼的名称虽数千年以一贯之，但其性质却颇有变异。作为行为规范的礼，其内容含盖了包括民法在内的诸部门法。自秦汉以后，还出现新的法律形式“令”。“令，教也，命也”。 是采取“应为”、“不应为”的方式，从正面规定了国家的基本制度和社会生活规范。魏晋以后，大量制令，“令”愈显独立，统治者新制定的包括民事、行政等规范在内的法律法规，多归于“令”。礼、令与规定如何处刑的律典不同，一般不直接规定具体的刑罚。正如《晋书》卷三0《刑法志》云：“军事、田农、酤酒，……不入律，悉以为令，违令有罪则入律”。历朝的法律形式虽然名称有所变化，但律始终调整的是当时社会中的各类刑事关系。 在我国古代法律中，虽然没有象现代一样出现专门的民事诉讼法典，但在诉讼中也注意把民事、刑事加以划分，《周礼·秋官·大司寇》云：“以两造禁民讼，入束矢于朝，然后听之；以两剂禁民狱，入钧金三日乃致于朝，然后听之”。郑注“讼谓以财货相告者”，即为民事诉讼；“狱谓相告以罪名者”，即为刑事诉讼也。民事、刑事诉讼自古有别，历朝也都注意把二者予以区分。叶孝信主编《中国民法史》 以及其它此类著作，对中国古代民事法律规范、民事诉讼制度进行了比较系统的论证。张晋藩主编的《中国法制通史》 在阐述历代法制时，也是均把刑事、行政、经济、军事、民事、诉讼等法律制度 列为专章进行研究的，该书中对包括民事诉讼在内的民事法规作了比较全面的叙述。因此，不能仅以刑事法典为据，就断定我国古代是以统一的刑法手段调整各类法律关系。 民、刑有分，刑、政有别，这些立法原则古今是一样的。固然，在古代律典中也有一些按照现代法学理念看来，应以民事、行政法等调整的社会关系却用刑法处理的问题。出现这种现象有其深刻的社会和思想根源，是与在封闭的自然经济条件下，儒家礼教、家族观念对立法的影响有关，也与古人对违法犯罪行为的认识有关。历朝律典中那些涉及民事内容的刑罚规定，在当时的立法者看来，都是属于"出礼而入刑"的范围，与所谓的"民刑不分"无关。正如《中华人民***和国刑法》中规定了侵犯财产罪，就不能说其是"诸法合体，民刑不分"一样，也不能因为古代律典中涉及到民事等方面的问题，就断定它是"诸法合体，民刑不分"。 其三，从历朝法典的编纂情况看，综合性的编纂形式是我国成文法典普遍所采用的，并非为律典所独有。 我国古代的成文法典，除律典外，令典等非刑事类法典的编纂也很发达。春秋以前，有法而无典。春秋以降，始有法典的编纂。据史载，晋国赵盾“始为国政，制事典、正法罪、辟刑狱、董逋逃、由质要、治旧洿、本秩礼、续常职、出滞淹。既成，以授太傅阳子与太师贾佗，使行诸晋国，以为常法。”这是有文字可证的我国古代编纂成文法典的最早记载，然这部法典当时尚未公布。战国时李悝所撰《法经》，是我国最早公布的成文法典。制律典以正刑名，始于秦汉；制令典以存事制，始盛行于魏晋；以会典形式记载典章和法律制度，始于唐而继于明清。魏晋以后的大多数朝代都曾制定令典，“设范立制”，与律典并行。令典是以行政类法律为主、包括有经济、民事、军事、司法行政等法律规范在内的综合性法典，在国家的法律制度中占有非常重要的地位。据《唐六典》和历代《刑法志》记载，魏修律18篇时，曾制定《州郡令》45篇，《尚书官令》、《军中令》180余篇。 秦汉主要法律形式及代表性法律举要 表一 朝代 法律形式 法律名称举例 文献出处 秦 律 秦律除《盗》、《贼》、《囚》、《捕》、《杂》、《具》六律外，尚有下述单行律 置吏律 效律 传食律 行书律 内史杂律 属邦律 除吏律 除弟子律 游士律 田律 厩苑律 仓律 金布律 关市律 徭律 赍律 公车司马猎律 藏律 傅律 军爵律 中劳律 戍律 屯表律 尉杂律 工律 均工律 司空律等 睡虎地秦墓竹简 令 焚书令 谥法令 田令 垦草令 津关令 夷三族令 《史纪·秦始皇本纪》 睡虎地秦墓竹简 《汉书·惠帝纪》张晏注 《汉书·高后纪》 程 工人程 睡虎地秦墓竹简 式 封诊式 睡虎地秦墓竹简 课 牛羊课 睡虎地秦墓竹简 法律 答问 法律答问 睡虎地秦墓竹简 文告 语书 睡虎地秦墓竹简 汉 律 1. 正律 九章律 （9篇，综合编纂类） 傍章（18篇） 朝律（6篇） 越宫律 （27篇） 《汉书·刑法志》 《晋书·刑法志》 《晋书·刑法志》 《晋书·刑法志》 （吕后）二年律令 （律令名28种，综合编纂类） 江陵张家山汉简 2．杂律（单行律） 大乐律 《周礼·春官·大胥》注 尉律 《汉书·昭帝纪》注 上计律 《周礼·春官·典路》注 酎金律 《续汉书·礼仪志》注 钱律 《史记·将相名臣表》 田律 《周礼·秋官·士师》注 田租税律 《史记·将相名臣表》 左官律 《汉书·诸侯王表》 挟书律 《汉书·惠帝纪》 令 1．以甲乙丙为名（综合编纂类） 令甲 令乙 令丙 2．以地区为名（综合编纂类） 乐浪挈令 北边挈令 3．以官署为名（综合编纂类） 光禄挈令 大尉挈令 廷尉挈令 廷尉板令 大鸿胪挈令 御史挈令 《汉书·宣帝纪》 《晋书·刑法志》 《晋书·刑法志》 《说文·系部》 《居延汉简释文合校》10·28 《汉书·燕王刘旦传》 《敦煌汉简释文》982 《汉书·张汤传》 《晋书·刑法志》 《疏勒河流域出土汉简》496 《武威旱滩坡出土汉简》8 4．以内容为名（多为单行法） 秩禄令 宫卫令 品令 任子令 予告令 功令 受所监临令 （以上为职官管理类） 《汉书·文帝纪》注 《汉书·张释之传》注 《汉书·百官公卿表》注 《汉书·哀帝纪》 《汉书·冯野王传》 《史记·儒林列传》 《汉书·景帝纪》 田令 水令 马复令 金布令 《后汉书·黄香传》 《汉书·儿宽传》 《汉书·食货志》 《汉书·高帝纪》注 缗钱令 （以上为经济管理类） 《汉书·食货志》 祠令 《汉书·文帝纪》注 祀令 《汉书·郊祠志》注 斋令（以上为礼仪类） 《汉书·祭祀志》注 戍卒令 《史记·将相名道表》 公令 卖爵令 （以上为军事类） 《汉书·何并传》 《史记·平准书》 狱令 《汉书·百官公卿表》注 箠令 《汉书·刑法志》 谳狱令 （以上为司法类） 《汉书·平帝纪》 胎养令 《后汉书·章帝纪》 养老令 （以上为养老、胎养类） 《汉书·文帝纪》 科 谳法科 《后汉书·郭躬传》 首匿科 《后汉书·梁统传》 宁告科 《后汉书·陈忠传》 钻鑽科 亡逃科 异子科 投书弃市科 《后汉书·陈宠传》 《后汉书·陈忠传》 《晋书·刑法志》 《晋书·刑法志》 品 仪品 守御器品 《汉书·梅福传》 《散见简牍合辑》203简 复作品 《居延新简》EPT56·280-281 就品 赎品 《敦煌汉简》1262简 《居延新简》EPT56·35-37 烽火品约 《居延新简》EPF16·1-17 比 决事比 《周礼·秋官·大司寇》注 死罪决事比 《汉书·刑法志》 辞讼比 《东观·汉记·鲍昱传》 法比都目 《汉书·鲍昱传》 嫁娶辞讼决 《晋书·刑法志》 决事比例 《晋书·刑法志》 司徒都目 《晋书·刑法志》 廷尉决事 《新唐书·艺文志》

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