大陆法系和英美法系下，德国、美国两种司法审查制度的异同

德国和美国都强调对规范性法律文件的司法审查，但又都对议会立法的司法审查与对行政法规的司法审查作了区别对待。德国的宪法法院既有抽象审查，也有具体审查，在抽象审查中既对法律审查，也对法规审查，在具体审查中，则只对法律审查；而美国的违宪审查仅仅是具体审查，审查的对象仅仅是指法律。由于美国的违宪审查是一种具体审查，所以它是由个人提起的，而在德国，它可以由公民提起（在具体审查中），也可以由公权力提起（在抽象审查中），如联邦政府、州政府、联邦议院1/3 的议员都可以提起对法律法规的违宪审查。在美国对法律和法规的审查都由普通法院负责，但对行政法规的审查属于行政审查而不是违宪审查，体现的是司法权对行政权的制约，这种以司法权制约行政权的制度由来已久，是移植英国法律的结果，英国是不成文宪法的体制，因而不存在高于议会立法的宪法，也就不存在所谓的对立法的违宪审查。而违宪审查是司法权对立法权的制约，创始于1803年的马伯里诉麦迪逊案，是美国自己发明创造的产物[39].美国作为第一个制定成文宪法的国家，开创了对法律的司法审查制度——法院在一般诉讼中有权“附带”对法律进行违宪审查。但这种“违宪审查”也仅仅只是指对“法律”进行审查，法院对政府法规命令的审查则属于行政案件，不属于“违宪”审查的范畴。

在德国，对法律和法规的审查分了抽象审查和具体审查，抽象审查完全由宪法法院进行，这种审查又可以分为两种，一是对“法律”的抽象审查，二是对“法规”的抽象审查。两种审查的提出者都是联邦政府、州政府或者联邦议院1/3的议员，这种审查机制反映了多重公权力之间的复杂关系，如由联邦政府对法律提出审查，实际上形成了联邦立法机关、联邦行政机关和联邦宪法法院三方的权力关系；州政府对法律提出的审查则形成了联邦立法机关、州行政机关和宪法法院之间的三方关系；联邦议院 1/3的议员提出审查，则是立法机关中少数人（往往是反对党）对多数人（往往是执政党）通过的法律提出质疑，反映了立法机关内部多数人与少数人和宪法法院之间的关系；而对“法规”的审查主要反映了州政府对联邦行政权、议会中少数党对联邦行政权的质疑，体现了州政府、联邦政府和宪法法院之间的关系以及议会中少数党与联邦政府及其宪法法院的关系等。这些复杂的三方权力关系在美国基本上是不存在的，在美国“原则上不允许国会对总统的诉讼，但允许若干国会议员就国会与总统之间完全相同的问题对总统提起诉讼。”“这些国会议员，作为诉讼中的原告不仅代表他们自己，也代表许多其他议员，如在一案中竟代表110名议员。”[40]这有点类似德国议会中的少数人对政府法规（在美国是针对政府“行为”）提出质疑并交由宪法法院审理。但一般来说，美国的违宪审查主要解决的是权利与权力的冲突，其中主要是权利与立法权的冲突，所形成的是一个公民权利和立法权以及司法权之间的三方关系，而德国的宪法诉讼既解决权利与权力（包括权利与立法权、行政权、司法权）的冲突，如宪法诉愿，也解决权力与权力的冲突（在美国，这部分冲突在实际上也存在，但它们不属于违宪审查的范畴，而是通过三权分立的途径解决的）。如国家机关争议案主要是解决联邦一级的国家机关——联邦总统、联邦议院、联邦参议院、联邦政府之间就权利义务范围发生的争议；总统弹劾案由联邦议院或联邦参议院提出，是立法权与行政权之间发生争议时请求宪法法院裁决的一种方式；法官弹劾案由联邦议院提出，是立法权与司法权之间发生矛盾而诉诸宪法法院的一种途径；联邦与州之间的争议由联邦政府、州政府提出，这种联邦政府和州政府之间的矛盾也属于权力与权力的冲突。较之美国传统的三权分立体制，德国的宪法法院更强调在权力的相互制约之中加入第三种力量，使双方的权力关系（如国会和总统的关系）在发生纠纷时变成三方权力关系，而第三方正是宪法法院。美国式的三权分立体制强调三权中的每两权发生矛盾时由它们自己在互相制约的框架内解决（如国会可以弹劾总统，总统可以行使相对立法否决权等），而德国宪法法院的设置却是在权力双方发生矛盾时，把矛盾提交到第三方——宪法法院来解决。这就好象是两个人在吵架，美国的解决方式是让他们自己在争吵中都作出适当让步，达成谅解，解决矛盾；德国的解决方式是让吵架者去找一个仲裁人，由仲裁人问明情况后作出公断。美国模式或许更容易发生冲撞，弄得不好会陷入僵局，甚至使矛盾升级；德国模式有利于缓解矛盾，由第三方作出的裁决较易被双方所接受，但仲裁者本人如果偏袒一方则公平难保，而仲裁者的公平需要其它的因素做保障。如果双方有能力通过争吵自己解决问题，只是偶尔陷入僵局，则美国模式的成本相对较低，但如果争吵无休无止，经常陷入僵局，其成本就太高，因此如果吵架双方容易失去理性而缺乏自我克制能力，就应当考虑德国模式，由“中间人”化解其矛盾，但如果宪法法院本身的公正性没有保障，这种模式也可能酿成大错，所以美国人不愿意给最终裁决者太大的权力——联邦法院的违宪审查权其范围是有严格限制的，而德国的宪法法院却拥有极宽的审查范围，如果宪法法院滥用职权，后果将极为严重。虽然德国的宪法法院迄今为止并没有酿成什么大错，但这并不能保证它将来也永远不会酿成大错，而且它迄今为止运行良好的原因是制度本身设计得好还是制度以外的其他因素所致，或者二者兼而有之（那么其中哪种因素是主导性的）？这些复杂问题对我们来说还需要继续探求。