《民法典》后商业银行抵押权实现的五种途径

? 抵押担保借款是传统的商业银行信贷业务，在信贷业务精细化管理和产品创新的当今，抵押担保仍然占据了较大比率。实务中，以不动产或者动产为抵押标的的抵押合同成立并生效后，一旦债务人违约，则如何实现抵押权获得优先受偿显得尤为重要。本文将结合《民法典》和新修订的《民事诉讼法》等，从抵押权实现的五种途径进行分析，以冀为业务一线结合业务实际、快速有效处置抵押权、维护商业银行合法权益提供相关建议。

途径之一：银行与抵押人协商实现抵押权

《民法典》第410条1款规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。鉴于此，双方当事人通过意思自治就实现抵押权协商一致后，可以对抵押物进行折价或者拍卖、变卖。协商拍卖的，应当按照《拍卖法》有关规定进行。该处置途径的好处在于时间较短、成本较低，且不需要经过司法途径。但实务中可能存在一些情况：一是抵押人不配合，以彻底自救主义行使抵押权比较困难；二是一旦其他债权人认为该处置协议损害其利益的，则法律赋予了其他债权人可以请求法院撤销该协议的权利；三是对于折价和变卖的价款把握存在不确定因素，有时反而造成时间拖延。

途径之二：银行以传统诉讼方式向法院请求实现抵押权

《担保法》53条规定了协商不一致的，抵押权人必须通过诉讼程序实现抵押权，《物权法》195条则明确排除了以诉讼方式实现抵押权，《民法典》也沿用了《物权法》规定。实务中，较多商业银行依然采用传统的诉讼方式，将借款人、抵押人一并作为被告，在对主债权提起诉讼之时，一并诉请折价、拍卖、变卖抵押财产并就所得价款优先受偿。当然，也可以单独提起抵押权之诉。该处置途径的好处在于不会遗漏所有的诉讼当事人，也不至于丧失抵押权诉讼时效，且目前法院基本办理胜诉后诉讼费退费，诉讼成本也低。但需要经历一审、二审、执行等程序，时间冗长且过程琐碎，甚至有时还会遭遇再审，时间成本较高，效率低。

途径之三：银行向法院单独请求实现抵押权

《民法典》第410条2款规定，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。该立法延续了《物权法》的规定，是关于非诉讼执行程序实现抵押权的规定。在该过程中，银行可以向抵押财产所在地或者抵押权登记地基层人民法院申请实现抵押物权。该种申请属于非讼事件，法院受理后仅需对抵押权证明材料等证据进行形式审查，主要包括抵押权有无依法公示及是否达到抵押权的实现条件。依照特别程序审理的案件，实行一审终审，且应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。法院审查后，认为符合法律规定的，则裁定拍卖、变卖抵押物，当事人依据该裁定可以申请强制执行；如认为不符合法律规定的，则裁定驳回申请，当事人可以向人民法院另行提起诉讼。该处置方式具有简便快捷的优点，成本低、效率高。但是银行在启动该非诉讼执行程序的前提条件是“抵押权人与抵押人未就抵押权的实现方式达成协议”。换言之，如果抵押权实现条件成就（如债务到期），但抵押合同中没有预先约定抵押权的实现方式，则银行和抵押人有义务先行协商，协商不成的，银行才能向法院请求实现抵押权。实务中也存在一些基层法院对该程序不熟悉、认为没有执行细则无法操作而拒绝受理。且依照《民诉法司法解释》相关规定，当事人对实现担保物权有实质性争议的，会影响裁决的作出。

此外，《民法典担保制度司法解释》第45条二款，对担保合同虽约定仲裁条款但当事人按照民事诉讼法有关“实现担保物权案件”的规定申请拍卖、变卖担保财产时，也视不同情形做了不同处理规定。一是当事人对担保物权无实质性争议且实现担保物权条件已经成就的，应当裁定准许拍卖、变卖担保财产；二是当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议的部分裁定准许拍卖、变卖担保财产，并告知可以就有争议的部分申请仲裁；三是当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知可以向仲裁机构申请仲裁。

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途径之四：银行向仲裁机构请求实现抵押权

? 《民事诉讼法》第244条规定，对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。由于仲裁是一裁终局，故而该处置方式时间较短。但需要事先双方达成仲裁合意，涉及费用略高且仍需法院配合执行。实务中，经被申请人申请，法院除了对仲裁裁决进行程序是否合法审理外，如果裁决所根据的证据是伪造的，或对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的，则法院亦可以在审查核实后裁定不予执行。

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? 途径之五：银行申请执行公证债权文书

? 《民事诉讼法》第245条规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。实务中，银行较多针对涉及产权人有未成年人份额的住房抵押，外籍人士按揭、批量商业用房按揭、自雇人士超过一定金额的个人住房抵押贷款或者按揭业务，事先办理具有强制执行效力的债权文书公证。一旦借款人不按合同约定还款，则公证机构可以依银行请求出具《执行证书》，银行再持该证书向法院申请强制执行。该处置方式的好处在于事先与抵押人达成一致并办理了公证，避免出现之后的实质性争议，且速度快、效率高，节省了诉讼成本。但实务中也存在一些问题：一是法律同时规定了公证债权文书确有错误的，人民法院可以裁定不予执行。据此，在办理强制执行公证文书时，应避免出现将被认定为无效的情形，包括但不限于债权文书给付期限不明确、没有载明债务人愿意接受强制执行承诺、违反公证程序等。同时，商业银行应有相应的预案和预判，及时做好后续诉讼救济和公证的衔接配合。二是公证机构在出具《执行证书》时，需要做大量审核工作，有时还需要商业银行补足在办理债权文书公证时给予的折扣费用。一旦其在审查过程中发现公证债权文书的履行期限未届满、公证债权文书不具有明确的给付内容、债务人不明确等情况，往往不肯出具《执行证书》。故久而久之，一些商业银行也不愿意采用执行公证债权文书方式。三是商业银行虽凭《执行证书》，但仍需至不动产所在地人民法院申请强制执行，往往需要与异地或跨区域基层法院进行多次协商沟通。

总之，上述五种抵押权实现途径更有利弊，商业银行应该按照个案个别分析，综合考虑时效、诉讼和时间成本、抵押物性质、当事人抗辩程度、有无其他债权人、法院配合程度等因素，选择最适合的方式。诚然，实务中还有抵押权人并无生效法律文书，而直接参与到他案的参与分配程序、主张优先受偿权；以及在抵押人被法院宣告破产清算时，抵押权人主张行使抵押权的情形，这就更需要商业银行把握好最佳处置时机，果断采取最有利处置方案，实现债权处置的最大效果。