中华人民***和国东海防空识别区的依据

中国政府划设东海防空识别区既有充分法律依据，也符合国际通行做法。20世纪50年代以来，包括一些大国和中国周边部分国家在内的20多个国家先后设立了防空识别区。中方的有关做法符合《联合国宪章》等国际法和国际惯例。

各国划设防空识别区的做法在国际法上是有其依据的。虽然，从大多数国家划设的防空识别区范围来看，通常是以一国领海基线为基准，向外延伸到预警雷达可探测的最大距离，一般会大于其专属经济区范围。根据《联合国海洋法公约》第五十五条对专属经济区的界定，专属经济区并不属于一国领海，因此专属经济区上空也不是一国领空，一国不能在其专属经济区上方的空气空间行使其在领空内享有的主权。

但根据1944年《国际民用航空公约》(即《芝加哥公约》)所确定的一个原则，空间的法律性质取决于毗邻陆地或水域的法律性质(即“以陆定空”原则)，由此延伸出一国得在其专属经济区上方的空气空间行使其在专属经济区所享有的权利，尤其是专属经济区“剩余权利”理论为防空识别区的划设及相应限制的设置提供了一定依据。

划设防空识别区的行为在国际上尚无正式的条约或其他法律文件得以确认，但从这么多年以来各国的实践来看，可以说划设防空识别区的行为本身已经形成了国际习惯。根据《国际法院规约》第三十八条第一款第五项的规定，国际习惯是“作为通例之证明而经接受为法律者”。国际习惯的形成必须具备两个要素：相关实践通例的存在和法律确信。前者是指各国对某一行为有长期、重复的实践；后者是指该实践作为通例被各国接受为法律规则。

自从1950年美国率先划设防空识别区以来，先后已经有超过20个国家划设防空识别区或建立起类似的防空预警机制。在将近60年的发展历程中，大部分国家已经接受了防空识别区划设这一做法。

所以，可以说，划设防空识别区这一行为本身(包括对在识别区内航空器进行识别、问询、查证等做法)已经形成了国际习惯，但对于划设范围如何确定、在防空识别区内一国的详细权利等具体操作问题，由于在各国间尚无统一做法，所以对防空识别区制度是否已经形成国际习惯的问题不能一概而论。

申进科指出，中国空军在东海防空识别区内进行空中巡逻，符合国际通行做法。国际航班在东海防空识别区内的正常飞行活动，不会受到任何影响。中国军队有能力对东海防空识别区实施有效管控，将根据不同空中威胁采取相应措施，保卫空防安全。从国际社会制定并承认的国际法来看，现行的国际法体系中对“防空识别区”没有做出任何强制性规定，国际社会也不存在有关“防空识别区”制度的国际公约，是否建立“防空识别区”、如何划定“防空识别区”则完全根据各个国家的国内法来确定，属于国家自由裁量权范围内的事项。

针对中国周边的紧张局势，有军事专家认为，中国也应尽快划定并公布“防空识别区”，认为从法理的角度，这是对《联合国海洋法公约》第56条、58条等规定的所赋予沿海国剩余权利内容的重要补充，是推进国际法对等原则及和平利用原则与我国的国家根本利益深度结合的重要举措，也可以减少美日等国抵近侦察的及“中美南海撞机事件”，更可以减少因为抵近侦察带来的海洋资源信息和沿海电磁信息的双重流失，可以有效、对等与美日等国在各自防空识别区展开博弈，这本身也是宣誓了中国维护海洋主权的坚定决心和勇气。

但也有分析人士指出，至此为止，关于建立“防空识别区”的国际法还不存在，很多已经建立“防空识别区”的国家，都只是对包括《联合国海洋法公约》在内的国际法的相关条款进行适应本国特性的单方面解释。