如何理解发票管理办法中应当开具发票

2011年2月1日开始施行的新《发票管理办法》，在提高法规位阶、引用司法成果、实行源头控管、还责于纳税人等方面取得了突破性的成果，为保障税收收入、维护经济秩序提供了有力的制度保障。同时，由于管理理念的调整，体现在具体管理措施上也做了相应的改变，这些变化对基层税务机关发票管理和税收执法工作提出了新的课题。本文拟从发票管理和税收执法实际出发，对应当开具而未开具发票行为的法律责任进行分析并对处罚条款的具体适用问题进行探讨。

一、新《发票管理办法》有关处罚的变化

新《发票管理办法》第三十五条列举了包括“应当开具而未开具发票”等问题在内的九种违反《发票管理办法》的情形，规定“由税务机关责令改正，可以处1万元以下的罚款；有违法所得的予以没收”。

第四十一条规定：“违反发票管理法规，导致其他单位或者个人未缴、少缴或者骗取税款的，由税务机关没收违法所得，可以并处未缴、少缴或者骗取的税款1倍以下的罚款”。

同时，取消了原发票管理办法中“未按规定取得发票”的处罚规定等。

二、法律责任分析

对“应当开具发票”的情形进行明确界定，《发票管理办法》第十九和第二十条从收、付款双方的角度明确了开具发票的时间要求，同时规定了双方的权利、义务，即，对外发生经营业务收取或者支付款项时应当开具发票，同时，对方也有权利索取发票（从消费者角度看，索取发票是一种权利，但从保障税收收入、维护经济秩序的角度看，索取发票又是一种责任和义务）。

由此可以得出一个理论上的结论，即在任何情形下，只要收、付款业务已经完成，就都应当开具发票，如果没有开具发票，税务机关可以按照《发票管理办法》第三十五条（或其他法律、法规）的规定，对应当开具发票的一方进行处罚。但是，这个结论仅是理论上的，实际工作中情况要复杂得多，要具体问题具体分析。

（一）关于开票方的责任

对于任何一种已然存在或者已经发生的现象，要追本穷源，找出其成因，“应当开具而未开具发票”的现象也是如此。这一现象既已发生或现实存在，一般而言主动方是开票方，被动方为受票方，即，先有开票方的“应当开具而未开具”，尔后才有受票方的“未按规定取得发票”。基于此，新《发票管理办法》最重要的一个变化就是：加强对开票人的源头管理，严格要求、从重处罚。这是新《发票管理办法》的最大亮点。所以，对“应当开具而未开具发票”行为，开票方要负主要责任，相应地，处罚也要从严、从重。

（二）关于受票方的责任

值得关注的是，新《发票管理办法》在强调加强开票方的管理、强调开票方责任的同时，并没有放松和削弱对受票方的要求和责任。相反，新《发票管理办法》通过引入司法上的过错推定原则，把纳税人（财务人员）的职业判断作为处理发票事项的应知原则（应知义务），明确了受票方的连带责任（当然，连带责任同样适用于开票方），达到了还责于纳税人的目的。如，“应当开具”的表述明示了开票方的应知义务；而“违反发票管理法规”则隐含了双方的应知义务。尽管在发票事项中，受票方一般处于从属的、被动的地位，但也并不排除例外情形的存在，所以，分析受票方的法律责任相对要复杂一些。

1、消费者的法律责任。由于现实生活中纳税人并不能做到每收取一笔款项都开具发票，比如零售、服务等行业，对这一普遍存在的现象，现行税法规定，只要消费者提出要求，纳税人就应当开具发票，否则消费者可以举报，经税务机关检查属实的可以按照第三十五条（或其他法律、法规）的规定进行处罚，并给予举报人一定的奖励。对大多数并非恶意、但事实上未主动索取发票的消费者，税务机关不可能一一检查并追究其法律（或社会）责任，只是引导和鼓励消费者主动索取发票（这种普遍存在的现象并不是本文所要探讨的主题，所以，在以下行文中不作为重点讨论）。

2、纳税人的法律责任。作为纳税人，特别是企业纳税人，不论是开票方还是受票方，都适用“应知原则（应知义务）”。对于受票方，应从“主观故意”和“造成后果”两个方面进行分析并确定其应承担的法律责任。所谓“主观故意”是指受票方与纳税人勾结、利用不取得发票进行交易的手段帮助纳税人偷税，这种情况下受票方一般都有直接或间接的违法所得，所以，第四十一条关于处罚的表述是：“由税务机关没收违法所得，可以并处未缴、少缴或者骗取的税款1倍以下的罚款”，没收违法所得在前、罚款在后。所谓“造成后果”，是指受票方虽非恶意，但在事实上却造成了纳税人偷税、并且所偷税款无法追征的后果。国家税收神圣不容侵犯，既然对纳税人已无法追征，当然要由与偷税密切相关、并且为偷税提供了方便的受票方来承担，这正是《发票管理办法》保障国家税收收入的直接体现。

通过上述分析可以看出，第四十一条的规定是保证纳税人“应知义务”得到落实的一种威慑和保障手段。所以，在实际工作中税务机关应当慎用第四十一条的规定，对非恶意（以有无违法所得来判断）并且未成税款实际流失的受票方，要以落实改正责任为主，责令限期取得发票，限期内取得发票的，一般不予以处罚或者从轻处罚。

三、发票问题引发税收问题的分析

以上围绕新《发票管理办法》的新理念和新变化，对应当开具而未开具发票行为当事双方的法律责任进行了分析，提出了处理这一问题的一般性原则。但实际工作中，发票问题往往直接引发税收问题，所以，有必要将发票问题与税收问题结合起来进行分析，为了简化分析过程，本文以现行营业税法规为依据，对其他税种不再一一进行分析。

现行营业税法规规定，纳税人发生应税行为并收讫营业收入款项或者取得索取营业收入款项凭据的当天为纳税义务发生时间。同时规定：纳税人销售不动产、转让土地使用权、提供建筑业和租赁业劳务等，采取预收款方式的以收到预收款当天为纳税义务发生时间。上述规定有以下三层含意：第一，营业收入是由应税行为而产生的，这是征税的前提；第二，“收讫”一词，按照《现代汉语词典》的注释，“收”是指“获得”，“讫”是指“完结”，“收讫营业收入款项”是指“营业收入款项的收、付事项已经完成”，根据《发票管理办法》第十九条的规定，显然“收讫营业收入款项”属于应当开具发票的情形；第三，作为营业税纳税义务发生时间的特殊规定，对销售不动产等四种特殊情况的预收款项，由于款项已经收到，也属于应当开具发票的情形。所以，纳税人发生应税行为并收讫营业收入款项或者收到销售不动产等四种特殊情况的预收款而没有开具发票的，不但违反了《发票管理办法》的有关规定，同时也形成了现实的纳税义务，如果纳税人没有依法履行上述纳税义务，则属于违反税收法律、法规的行为。按照现行税收法律制度规定，税收的征收管理统一适用《征管法》，实际工作中，对违反税收法律、法规的行为应当按照《征管法》的有关规定执行。

需要关注的是，《征管法实施细则》第九十三条规定：“为纳税人、扣缴义务人提供银行账户、发票、证明或者其他方便，导致未缴、少缴税款或者骗取国家出口退税款的，税务机关除没收违法所得外，可以处未缴、少缴或者骗取的税款一倍以下的罚款。”这一规定与《发票管理办法》第四十一条的规定稍有不同：《发票管理办法》第四十一条规定的“一倍以下的罚款”是在“没收违法所得”的前提下的“并处”，从语义上看，如果没有“没收违法所得”的前提，则不能“并处”罚款。而《征管法实施细则》第九十三条的规定则没有这一限制。由于《发票管理办法》和《征管法实施细则》同属于根据《征管法》制定的行政法规，法律位阶相同，实际工作中可以根据具体情况选择适用。

四、具体处罚适用条款的选择

（一）对开票方的处罚

1、应当开具而未开具发票的纳税人，如果没有同时违反税收法律、法规，应适用《发票管理办法》第三十五条的规定，要责令改正（限期开具发票），根据纳税人的具体情况确定处罚金额。

2、应当开具而未开具发票的纳税人，如果同时违反了税收法律、法规，则应按照《发票管理办法》和《征管法》的有关规定分别处理，首先，按照《发票管理办法》的规定责令改正；其次，根据《征管法》第六十二条的规定对未依法申报行为处以罚款；第三，根据《征管法》第六十三条，或者第六十四条的规定处以罚款；最后，如果有违法所得，则予以没收。

（二）对受票方的处罚

1、受票方为自然人或者普通消费者的，应视为正常状态，一般不予追究；但是，对有证据表明是恶意帮助纳税人偷税并且有违法所得的，则适用《发票管理办法》第四十一条的规定，没收违法所得，从重并处罚款。

2、受票方为企业纳税人的，应以落实“应知义务”为原则，结合“造成后果”和受票方的具体表现区别对待：（1）对非恶意帮助纳税人偷税（如：主动放弃索取发票权利），并且未造成纳税人不缴、少缴税款的，一般不予处罚；（2）对虽非恶意但造成了纳税人不缴、少缴税款或者骗取税款事实的，应当从保障税收收入的角度出发，如果税款可以追征，应当向纳税人追征税款，对受票方则根据其配合追征税款的具体表现和作为，适用《征管法实施细则》第九十三条的规定，从轻或者不予处罚；（3）对造成了纳税人不缴、少缴税款或者骗取税款，并且税款无法追征的，适用《征管法实施细则》第九十三条的规定，从重处罚；（4）对有证据表明是恶意帮助纳税人偷税并且有违法所得的，适用《发票管理办法》第四十一条的规定，没收违法所得，从重并处罚款。