律垂邦法为不易之常经 例准民情在制宜以善用 何解

·“律垂邦法为不易之常经,例准民情在制宜以善用”———先是以例辅律,逐渐例律并行,最后以例破律

所谓“例”,即成例汇编,是在汉代“比”的基础上发展起来的一种法律形式,但其不一定有具体事例,盛行于宋、明、清等朝。其主要内容一般有两部分,一是皇帝有关诏旨或经皇帝批准的事例、条例;二是案例,经过编纂,以前事作为后事的断案标准。例之盛行的主要原因是社会情况的发展变化使得法律难以适应,再加上有些朝代开国君主所定法律后继者不得修改。律文的固定性与社会生活的多变性之间的矛盾为例的盛行提供了条件。[131]。

明清法规以律为主,律外有例、诰、令、条例、则例、会典等;特别是经常以奏准的例来补充律文的不足[132]。明清时期律例合编。清律继承和发展了明律的有关规定,清朝法典分为“律”与“例”两部分,律是正文,例是附例。“凡律令该载不尽事理,若断罪无正条者引律比附,应加应减,订拟罪名,议定奏闻”。“律不尽者著于例,……有例则置其律,例有新者则置其故者,律与例无正条者,得比而科焉,必疏闻以候旨。”清朝还创制了一系列比附范例作为审判时所遵循的先例[133]。

例与律的地位随时代的变化而有消长,基本过程是:先是以例辅律,逐渐例律并行,最后以例破律。荀子曾说过:“有法则以法行,无法则以类举,听之尽也。[134]”武树臣认为:这即为荀子提出的司法审判原理。其涵义即是说:“在审判中,有现成的法律条文可援引的,就按法律条文定罪科刑,没有法律条文的就援引以往的判例,没有判例就依照统治阶级的法律意识、法律政策来定罪量刑,创制判例。[135]”

考证还说明,例如在清代时,习惯法和判例法都是审判机关处理案件时的重要法律渊源。由于此种“例”其实是对成案中包含的法律原则的高度抽象。而适用成案事实上又是清代法律适用的一项原则。以至于有人认为,这种判例法体系或判例法制度,无论在形式还是在内容上,与英国中世纪的判例法制度即普通法制度,都已经是非常地接近了