期租中船舶污底谁买单？（下）

2.租家的索赔第一类索赔是关于海洋滋生物降低船速从而导致的时间损失。租家索赔的第一个途径是船东违背了租约中关于航速的保证，这个保证的适用时间很可能是在交船时，尽管有些判例表明关键的时间是在订约时。在The Al Bida案中，Evans法官在其附带意见中表明该保证的效力并不是持续性的，因此，如果船舶在交船时或更早一些在订约时能满足其保证的要求，后来发生污底造成船速下降就不构成船东违约。但是租家通常都要求船东承担保持船舶效能的责任，例如NYPE格式第一条规定“船东……在营运期间……应该……让船体、机械和设备保持完全有效的状态”，如果清理污底的作业不合理地延误了，那么船东就违背了这个义务，不管船底滋生物是否由租家的违约而造成。清理污底还将导致租家停租的索赔，这可能是因船速下降而造成的损失，也可能与清底工作所花费的时间有关。在The Rijn案中，因船舶滋长污底导致船速下降，租家根据NYPE第15条要求停租。尽管这不构成该条中“船体的缺陷”，但该条结尾部分的“任何其他原因”则包括了这个因素。（但在后来的The Ioanna案中，Staughton法官还是判决这构成船体缺陷。）如果海洋滋生物是按照租约使用船舶的正常现象以及“船舶遵从租家指示的正常结果”，那么船舶就不能停租。（在The Pamphilos案中，Colman法官判决租家不能因为由污底造成的船舶失速而要求扣减租金，而他们可以在还船时援用“正常损耗”的免责来对抗船东关于还船后清污费用的索赔，这两者间并没有矛盾。）这只有在海洋滋生物纯粹出于偶然时才发生，例如在The Apollonius案中，船舶在根据期租合同交船前停留在黄埔湾并出现污底。Mocatta法官发现，“如果接受了这些意见和定义，再回头来看仲裁员对事实的认定，那么显然船舶在黄埔长期停留期间底部附着的这层海洋软体动物或或藤壶厚壳就是不可预计的了，因为那里属于淡水水域，或者只是稍带盐分，而海生物偏好海水。显然，船底在黄埔发生的一切不仅是意外的事情，而且也不是正常的事”，因此，该污底作为“妨碍或阻止船舶有效营运的……船体损害或其他事件”构成停租事件。在The Kitsa案中，租家要求在船东清理污底的时间内停租船舶。仲裁员认为确实如此，他们这个裁决究竟是根据租约第15条还是第54条而做出的并没有讲清楚（第54条规定：“如果船舶在航行过程中由于机械故障、碰撞、搁浅、火灾或船舶其他事故或损坏导致返航，或者由于船东的原因造成船舶偏离航线，从在港内或在海上出现问题时起直到船舶在同一地点或地区恢复效能或者船舶重新到达停租发生时船舶所处地点相当的地点，租金停止支付。”）。Aikens法官于是判决：“在船舶根据租约营运的过程中，海洋滋生物附着于船底，花费在清理这些滋生物的时间构成租约第15条项下的时间损失。”他判决，由于仲裁员认定停租的依据之一是第54条，对第15条的范围就没有提出法律问题。清除污底被认为是第54条中“为船东的目的”而偏离，由于不管租家是否违约，船东都有保养船舶的义务。在The Rijn案中船东认为在这种情况下停租船舶是不公平的，但该主张并没有什么说服力。（参照Staughton法官后来在The Berge Sund案中的判决，这个解释就更强有力了：在该案中，在考虑租家在船舶清理上一个航次残余货物时是否可以停租船舶时，Staughton法官区别了由于租家关于使用船舶的指示而发生的扫舱以及船东必须多此一举来修理机械这两种情况。后者不构成租家所要求的服务，因此船舶被停租）最后，如果特定的停租条款的措辞要求由污底造成的时间损失期间内停租船舶，则确定污底是否由于租家的违约行为而造成就变得非常关键。在这种可能性中，船东可以请求租金损失的赔偿或者主张停租条款一开始就不适用，因为这将导致循环诉讼。如果船东首先向租家提出污底的补偿要求，其情形可能也是一样的。 3.结论The Kitsa案表明船东要以补偿方式从租家处得到清理污底费用是多么困难。污底将被认为是船舶行使在热带水域港口中而产生的，而不是由于租家的指示。其实，这个损失的真正原因在于船东在同意船舶进出热带水域港口时就已承担这种损失的风险。只有在极少数情况下，船东才能通过补偿的方式得到赔偿。这种可能的情况之一是，在签订租约和租家指示船舶前往热带水域港口这两个时间之间该港口出现了实现没有预计到的拥挤。关于租家对与污底有关的时间损失的索赔，法院根据The Rijn案的判决将认为这种索赔并不属于标准停租条款的范围（如NYPE第15条），但是，实际用于清理污底的时间可能会适用偏离停租条款，该条款在船舶出于“船东的目的”而偏离正常营运时将停止时间的计算。应当注意的是，本文的***同作者为Simon Baughen，是布里斯托尔大学的高级讲师，另一位是Natalie Campbell，则是在The Kitsa案中代表转租承租人的包赔协会所聘请的诉讼律师，其法律职业素养当然不用怀疑；但书生认为，在本文中其观点颇有一边倒的倾向，这是各位达人在参考本文是千万要注意的，下面略加分析。首先，在讲到船东的污底索赔时，作者强调船东必须证明污底是由于租家违约指示船舶驶往航区外港口而直接造成的，同时还要证明这种损失并非遥远损失。书生认为这就很值得商榷：第一个要求没有问题，但对损失范围的控制、订约时双方是否对此具有预见性那就是弹性幅度很大的事实问题了，在一个案子中侥幸胜诉，不等于在下个案子还能再次得逞。特别是，“遥远”（remoteness）是英国法里的概念，在其法律体系中注意区分“责任原则”和“赔偿原则”，而且强调“在责任人的赔偿责任上要有某些控制”，这里的“某些”到底有哪些，在哪些情况下实施“控制”都是很模糊的问题，英国普通法院的法官对此向来都是见仁见智的（关于这个问题模糊性的讨论可以参见书生20年前关于船舶碰撞中纯经济损失的论文），但在中国的民法体系中，强调的是因果关系，只要损失是由于违约行为直接造成的，那么赔偿应该是完整的，所谓恢复原状原则就是这个意思，除非当事人另有免责或责任限制约定，国内的合同法似乎没有这个意义的“赔偿原则”一说，国内对可预见性的要求主要只体现于侵权责任中。其次，作者主张，船舶超出航区而造成污底时租家还是可以在不修复船舶的情况下将船舶原样交还船东，但在说明船东是否可以索赔清理费用时却引用了The Puerto Buitrago案，这是关于光祖的案例。大家知道，光船租赁在性质上是财产租赁合同（有时还是融资合同），在租期内租家不当指示船舶营运于航区外，造成的损失自然可以通过船价对比来确定；而期租则是关于船舶使用的合同，租家也没有占有船舶，还船后船东继续经营船舶，那么通过有无污底船价的对比可能就根本没有区别，这样做也毫无意义，但船东的损失还是实实在在发生了：他要么在下一个租约中关于船舶的描述中对航速就要大打折扣，这必然造成租金下调，要么自行清污，而这又将发生费用和时间的损失。因此，书生认为，在这个问题上，光祖和期租根本不具备相似性和可比性，因此作者引用The Puerto Buitrago案来说明问题，要求船东证明他确实要修船，同时修船在商务上也是必须的，完全搞错了，这可以说是本文中的一大败笔，——船东出于营运的需要，可能不立即清污而等到下一次进干坞时一并处理，那么这段期间内的营运损失难不成还由船东来买单吗？在论述船舶在租期内因为污底造成船速下降，租家索赔时间损失时，本文也显得苍白无力。如果租家指示船舶经营热带水域港口，那么按照作者自己提出的“可预见性”的要求，他也一定知道所谓的船东“让船体、机械和设备保持完全有效的状态”的义务其实根本做不到，船速自然一直处于不断下降的状态，因为船舶没有合理的时间来刮底正是租家不断航次指示的结果，而且热带水域往往能见度很差，潜水作业也不具备条件，而选择该港口也正是租家的决定，那么由租家的原因致使船东无法保养船舶是否还可以索赔时间损失？这个悖论恐怕是作者夸夸其谈“可预见性”标准时所没有顾及的。当然，文中认为如果清理污底的作业不合理地延误了，租家可以索赔时间损失，这是正确的，但这属于停租问题，并不是船东违背船舶保养义务，恰恰是他在履行该义务。另外，书生认为本文还有一个重大缺陷就是，按照标准期租条款，船东对船速的保证是个理论上的保证，这有两个意思，描述的船速和油耗只是在订约或交船时才适用，船速和油耗是在给定的天气、海况下才适用（蒲氏风4级以下和道氏3级浪以下）；但污底、失速都是发生在租约已经能够履行了一段时间后才逐渐发现的，此时如何将船况恢复、折算成一开始时在约定天气海况下的performance，以及如何确定理论和现实营运状况之间的差距，污底对此的影响有多大，对此本文只字不提，这让人很有意犹未尽的感觉。向各位达人介绍本文的目的并非宣传某种“创见”或“先进观点”，恰恰相反，书生所希望的是大家要带着批判的眼光参考而已。