请问宪法方面的问题

考察宪法的正当性，首先要考察正当性的内涵，也就是说正当性是一个描述什么性质的概念。根据法哲学上的表述，正当性是指人的行为方式、人的利益、愿望等符合社会生活中现成规范和政策的要求，或者符合社会发展的客观需要和人民的利益。它的条件是：

1、正当性代表社会发展的客观必然要求，是生产关系适应生产力、上层建筑适应经济基础的体现。

2、正当性是利益、行为具有普遍性，普遍性即各个主体之间的利益关系具有协调性，各个利益主体之间的利益具有相通性。

3、需要、利益的一贯性。

4、规范性。即社会主体的利益要求是符合现行社会规范的要求的，社会规范是判断主体的行为、利益正当化的标准。〔1〕

通过上面的描述，我们可以知道正当性是正当化的结果，而正当化一般表现为社会利益关系的规范化，所以正当性也就是这种规范化的结果。这种规范化不仅仅是形成实体的规范，即法律规范，也包括形成非实体的规范，如道德规范，这里的规范的更本质的意义在于由一种合意而产生的保持一种秩序的权威。

正是由于宪法的正当性提供如此对于宪法本体性效力的来源的解释，所以在宪法学理论的发展历史上，成为任何一个学派的学者都不能忽视的一个问题，甚至有时构成了不同学派之间区分的标志。总的看来，对于宪法正当性的讨论，有自然法的观点和实证法的观点两种类别。

自然法的观点往往从一些抽象的先验的价值概念出发来构造宪法的正当性的基础，当然在自然法阵营的内部，也存在着观点的演变。在早期的自然法的解释中，往往套用主权、人权的政治理论来构建它们的基础，如戴雪的国民主权论、卢梭的人民主权论，而后期的解释中，由于受到了实证主义的批判后，开始放弃那种先验的绝对的理论构建而明显加入了相对实证化的概念，即宪法制定权的理论。〔2〕德国的施密特从决断主义宪法学理论出发，进一步充实了宪法制定权的理论内涵，他指出，宪法是一种政治判断，可以从制宪权主体所具有的立宪意志中寻求宪法本身的正当性。到今天，宪法制定权的理论已经成为宪法学界的通说，除了得益于公法理论发达的德国、日本宪法学者的大力倡导外，与制定权理论的自身方法论有时也有很大的关系，它采取一种使国家权力成为一种制度性的权力的方法，部分地转移了对于宪法现象的主观价值形态的无限追问，制度性的宪法制定权只是一个价值与现象之间的中介。但是，转移不等于不讲、不谈，我们可以看到，无论宪法制定权的理论是如何在表面上扮演超越价值的角色，它的最终的落脚点仍然是使国家权力受到制宪权主体的价值观的控制。有的宪法学者指出，传统宪法学在论证宪法的正当性的时，在宪法制定主体与宪法制定权的逻辑关联上很显然是脱节的，对于实际存在的宪法制定行为，尽管是由制宪会议制定的，但在正当性上却不能很好地证明制宪会议当然具有宪法制定权，也就是说，在证明什么样的主体具有宪法制定权时，宪法制定主体与宪法制定权之间就产生了价值的断层。〔3〕实际上，这种价值的断层正是表明了宪法制定权理论并没有摆脱对于价值的无限次追问的困境，因为虽然宪法——宪法制定行为——宪法制定权之间存在着概念的同一和逻辑的自足，但是这种同一与自足却无法实现宪法制定主体向宪法制定权之间的逻辑跨越。因此，宪法制定权在获得制宪权主体的合意的过程中，仍然要受到来自实证主义的强有力的责难：

1、每个个人和每个社会承认某些规范原则时，所使用的评价标准彼此有很大的不同。

2、不能证明凭直觉认为有价值的东西在客观上也是有价值的，即是谈论客观价值是有意义的，价值的主观证据和价值的客观有效性之间的界限也是无法确定的。

3、凭直觉经历的、或者在某个历史的和社会的环境中依仗权力作出的实际的评价态度，可能要经受分析，而且可能受到批评，甚至要被改变。如果人们把价值的论证说成是内在有效的，那么，批判的分析和试图作出更适当的评价的努力就似乎不合时宜。〔4〕

这些对于构建于自然法基础上的宪法正当性理论来说，都是致命的诘难。那么，让我们再来看看实证主义的观点。在这一派别中，对于宪法的正当性论述的代表人物是凯尔森，他认为，宪法的效力依据，可进一步回溯到历史上的第一部宪法，然而，此第一部宪法的效力本身则只是一种最后的预订或最终的假设，其效力依据乃是一种超出了实在法领域的范畴，易言之，从纯粹法学的角度来说，它并非一种实在法或是在规范，只是一种意味着仅仅因为是妥当的，所以就是妥当的假设规范、终极规范或原始规范，即一种不能从一个更高规范中得来自己效力的规范。〔5〕可以看到，凯尔森对于宪法正当性的论述实际上是建立在一个神圣的假设的前提下的，即宪法是具有最高妥当性的，宪法是不可能不妥当的。这是一个不容的争辩的问题，仅仅是这样，所以是这样。但是，问题在于，不让争辩不等于不能争辩，既然是一个假设，就会有人问，你的假设的妥当性在哪里，你如何保证你的假设就是始终为真的。在这里，凯尔森的规范主义理论遭到了与自然法理论同样的被无限次追问的困境，显然，凯尔森不能回答这个问题（当然一般实证主义法学家也不想回答这个问题）。在这里，新实证主义法学家的批评是中肯的，“对凯尔森来说，一个规范的有效性的基础仅仅是更高级的作为条件的规范，而不是我所认为的，对于创立一个新的规范而言，更高级的规范和事实都是***同地和同等地必要的。” 〔6〕

那么，如何来摆脱在宪法的正当性问题上的对于要么是价值主体的主观评价的自然法理论要么是神圣假设的实证主义理论的无限次追问的困境呢？近年来，欧洲法学界所兴起的一种制度法学的理论在这个问题上提出了“超越自然法和实证主义”的口号，他们主张通过与实践哲学的结合来发展法律实证主义，提出把法律看作是一种制度事实：

1、会现实中的法律制度的有效性（它的真实性）常常取决于只有通过社会学的观察才能认识到的事实。

2、法律的能动性是由两个因素决定的，通过法律规范的制度的存在，这些法律规范规定了新规范出现的条件，还通过实际发生的情况，即满足了规范出现的条件。〔7〕

由此，他们得出的结论是，用社会契约论作为社会中设立的各种制度的正当性的根据是不适当的，因为这些理论统统不过是一种假设而已，制度的正当性根据不是社会契约，而是社会默约——习俗和惯例。同样宪法秩序的延续依赖于宪法惯例，即依赖这样一种习俗，把所有的法律争论最终按照宪法文件中规定的条文管理和控制。它不仅仅是主体眼中的“实际是这样”，而且通过某些“神秘”的程序变成参与者的“应当是这样”，也就是通过实践理性来完成正当化的过程。这种理性来源于许多不同的个人同意在这些个人认为是一个完整的社会里的关于管理、裁定和执行公***行政的权力的分配，这种同意常常被认为是有益的一种价值观——秩序比混乱好。同时，正当化的过程是一种“说服的技术”，把合意、议论和程序统一起来，从整体上把握，超脱以往的自然法论和法律实证主义的争执，使“应然”和“实然”在制度层次上结合。

宪法正当性从自然法、实证主义发展到制度法的理论，既是一种理论的嬗变，也在一定程度上反映了人们对这一问题的认识的不断完善的过程。

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