议论学习法理学的意义，要求以法理学的地位及法律入门素质要求入手

法理学是法律理论的灵魂

法律思维首先要明确“思维”的含义是什么？古今中外学者们作了多种多样的回答，但有一点是***同的，即思维是人的大脑对存在的认识和思考。法律思维则是通过人的大脑（神经系统），对法律现象的反映、认识和思考。法律思维的正常运行需要具备三方面要素：其一，来自人内部的感受器官，主要是指人的大脑和机体的自我调节能力。一般说来，人脑的思维活动在生理上表现为高级神经的运动过程，从生物界看，低、高级动物也会有脑、神经系统和感觉器官，但人的神经系统在进化过程中远远高于动物，即人脑神经系统具有机能的专门化、程序的严格性、反应的选择性等特点和内部良好秩序状况。一个健全的头脑及其产生的思维，还必须依靠人体的其他器官良好的协同运行才能最终完成。①但人与人相比，由于个体遗传本原作用的不同，个体机体的自我调节能力相异，年龄和性别的差别等生理原因，个体思维模式就有差异，如个体思维在爱和恨、仰慕和嫉妒、喜好和厌恶、激动和愤怒的情倾向，以及自由与独立、创造力和批判力等的倾向上，其思维形式与内容会各有特色。而在地域上，群体思维模式也会有区别。群体思维模式是指，具有***同目标和***同心理的人的聚合体在认识过程中特定的稳定格局和秩序，由于各地的经济与政治以及传统文化和风俗习惯等不一，其思维模式也有差异，群体思维的尊严和价值的倾向、集团意识和敬业精神倾向等等，其有无和强弱都是不同的。由此再作进一步分析，到法律精神病理的层面上，在个体生理基础相异而对外界的刺激反应不同时，个体思维还会有病态思维，病态思维是主体因自身生理和心理发生障碍而偏离社会主导规则的紊乱的异态思维，它就具有自私性、反规范性和不利他人与社会的特点，如个体思维中的极度偏执思维方式、以极端的自我为中心的思维方式等等，当病态思维失控时就会违法犯罪。对不同地域的不同群体思维模式如何进行沟通，存异求同，不断进行法律方面的心理整合和思维调控，特别是对病态思维模式的诊断和矫治，使他们的思维不断得到修正，并纳入到法律思维的轨道上来，即建立法律思维调控的机制，达到法律思维养成之目标，这对法治来说是一件有意义的事情。

其二，来自外部的法律的刺激。如以上所讲，从自然规则角度看，法律思维自产生之日起，其思维的内容就受制于自然规则，如生存规则、竞争规则等等，并在这些自然规则的规制下实现思维的重组和再调整。但不能否认的是，人的思维在具有生物性特点的同时，作为社会关系的产物，从根本上还要受制于社会因素的影响，包括政治、经济、文化、伦理、习俗、法律等多个方面，其中，就法律而言如何制定体现现代社会制度正义要求的良法，通过司法活动公正实现法律来得到贯彻和实施，从而使人们对法律有一种倚赖、信任、正义和神圣的感觉、认知、观念和评价，这对法律思维在全社会主导地位和价值的确立，也即法治得到社会普遍的认同，人们能够自觉地而不是被动地，经常地而不是偶然地按照法治的理念来思考问题,并以此决定其行为趋向和行为选择，具有重要的意义。

其三，还必须有来自以上人体内部的物（大脑和支持它运转的人体其他器官），以及外部的物（法律现象等）的协调运行机制，换言之，人体内部的物在外界物刺激的综合作用下，才能完成思维的整个过程，三种因素缺一不可。而法律思维的意义正在于，人的大脑创造了一个精神世界，在现代社会中，它是指民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益等完美结合的法治社会，并依据大脑模式的精神世界需要最终改变物质世界。因此，法律思维既有自然属性，又有社会属性，当这种思维方式还未被社会高度重视和自觉运用的时候，我们不仅要关注它的社会人文方面，还需要研究其还原的自然事实状态，以及对法治的影响。这样做，不仅是法治文明的应有体现，更是法治文明发展的迫切需要。

二、法律思维应然和实然的解读

在一般意义上，应然是一种理想状态，实然是一种实际状态。法律思维的应然，是指法律思维应当是什么及在社会中应当怎样。应然法律思维的基础在于人是理性动物，有理性的思考，应然法律思维的产生，是基于自身的需要，并结合社会环境的条件而形成的关于未来的前瞻性或超前性认识，它通常能为人类所发现、所承认、所尊重、所信仰，能指明人们的奋斗目标，努力方向，同时，也是评价实然法律思维的标准之一。与法律思维的应然相对应，法律思维的实然，是指法律思维实际是什么和在社会中实际怎样。法律思维的应然价值有转化为客观现实的必要性；二是法律思维的应然价值有转化为客观现实的可能性；三是法律思维的应然价值已经转化为客观现实的客观性。③这是因为，从“以人为本”的角度讲，法律思维的价值只有转化为客观现实，我们才能说，法律思维的价值在现实社会中被真正实现了。因此对法律思维始终应予以终极性的关怀，并将应然的法律思维价值转化为现实的法律思维价值，实现法律思维应然和实然两个层面的统一。理论的思考往往反映着现实的情况。那么在我国，应然层面的法律思维有哪些内容？应该是什么状态呢？学者们颇多论述，仁者见仁智者见智，不乏真知灼见。在讨论应然的法律思维的理想状态时，首先要考虑构成法律思维三要素中最为重要的一个因素，即法律思维的参照物——法律。就我国应然的法律来看，最起码应是法制健全完备、司法执法公平公正、依法行政，权力得到有效的制约和监督、以权利为本位，人权得到切实保障等等，但我国从立法、司法、守法到法律监督等方面，还有许多不尽如人意的地方。法律权利、法律制度、法律信仰、法律价值、法律解释、法律推理、法律体系、法律职业、司法改革等诸多问题，也需要在法治建设过程中进行理论资源、知识资源以及经验资源的不断积累，这就要求我们做好长时期的不断向前推进的准备，一方面，要克服搞法治势必会受到的传统法律文化、计划经济等消极因素的阻碍，诸如民众中普遍的厌诉心理，对法的消极心态和敬而远之的心理，政府官员官本位思想等等；另一方面，还要加强培养民众参与法律的热情，形成法律至上的法律情感，特别是政府人员意识的转变，真正树立法治观念，严肃公正执法。同时，还要考虑法律思维在法治国家中应有的地位和作用。对此，正像许多法学家指出的，“法治实质上是一种思维方式”，法治固然取决于一系列复杂的条件,然而就其最直接的条件而言,必须存在一种与之相适应的社会思维方式。⑤法律思维是法治建设不可缺少的精神要件。法律思维的观念和方法以及创新理论推动法治，为法治开辟道路。一句话，法治国家必须有在社会中占主导地位的法律思维方式。但从我国法律思维地位的现实情况看，由于我国的法律职业主体是由专门人员即国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的公职人员组成，并要运用法律基础理论、专业法律知识、专业法律术语、专业逻辑，按照法定程序进行思维，这种具有技巧性、专业化、理性化和系统化特征的思维，一般又会转变为贯彻和实施法律的职权行为，以立法、司法、执法等形式直接干预社会生活，影响社会成员，这就使法律思维成为我国法律职业者必备的条件之一，因而也受到我国法学理论教育界与司法界的高度重视。但对普通民众的法律思维在法治中必不可少的作用却关注不够。换言之，这个国家中除去法律职业者以外的所有个人和群体的法律思维却未得到认

真的对待和应有的重视，在我国社会，还未能真正形成以体现法治为主要价值的思维习惯和思维定式，这就更需要我们朝着这个目标坚持不懈地努力下去，直到法律思维扩展到整个社会,深入到社会上的每个阶级和每个成员,直到实现高尚而文明的法治社会。

由此看来，开展对法律思维的应然与实然研究的直接动因应该是，促进法律思维应然性的理性思考，并使其与法律思维的实然接近，由此决定了这种研究对确立法治社会中法律思维的主导地位、推动社会的法治化进程的重要的理论和实践意义。

三、法治与法律思维

（一）从法治的含义来看待法律思维

何谓法治？从政治学和社会学的角度看，法治无疑是一种治国方略，但笔者更倾向两个层面的解释：一是法治是对良好的法律的服从；⑥二是法治是对于一种积极环境的营造和在这一环境中对法本身良恶的评价。⑦一方面，法律思维要求思维主体养成服从良法的习惯，这种思维定势的形成，有助于营造法治社会所需要的且与人人有关的秩序和环境，使每个人在这种环境中都感受到法治环境与自己的密切相关性，因为真正的法治与每个个体都密切生活在这种法律思维方式所得来的生存环境中，人际间肯定少了许多麻烦复杂的事情，人们生活变得更简洁，更富于活力，更有秩序。从而我们必须承认，在管理社会公***事务的所有备选方案中，法治是最为实用的和最为廉价的，拒绝了法治，我们所付出的代价会加倍的惨痛，最终，法律思维会使人们摈弃对法治事不关己的消极心理，这对法治的建成无疑是相当重要的。另一方面，法律思维自然涉及对法之良恶的评价，法律思维从其自身所具有的特点出发，给法提出

了新的标准和要求，使法的出发点和回归点最终要以人为本，（这种“人”是法律上的人，或指具有法律人格的一切主体，并使该主体资格随法的发展而打破一切不公平的区分和等级，以得到扩展，最终由人到宇宙万物，到世界一切，实现人际同构。从而达至法的本真，实现法的正义，即法之良善的必然要求。当然这是远高出实然层面法律思维所能蕴含的正义和良善的评价标准的，但也是应然层面法律思维所蕴含的正义不可回避的要求，是作为法发展过程的必然需要。这应看作是对法之良善的评判标准之一，而这一切却要从人自身的矛盾与中寻找突破口，因而法律思维的作用不容忽视。

（二）从法治的经济本源来看法律思维

搞法治，不单是一种政治制度的设计和运行，它还是发展市场经济的客观需要，市场经济突显了对法治的认知需要、高度评价和期待，法治又是市场经济的发展的必然结果。目前我国已由计划经济转入市场经济，追求正当经济利益已成为人们的权利，在这种情况下，很难再单一地凭借道德自身的感化力量或依靠传统的道德说教来指导人们的行为，解决各种经济问题。因为，我国以伦理道德思维为基础而达到和谐秩序的思维方式，虽有着深厚的历史淀，也有许多精华与合理之处，但一般说来，这种思维方式与自然经济相联系，由于它是通过人们的内心信念这种境界较高的“自律”形式和舆论，来自觉遵守社会***同认可的道德规范的，很难与充满着竞争的市场经济相适应。进一步说，政治思维方式又如何呢？我以为它也不能作为法治社会的主导思维方式，因为，正像大家所熟知的，政治思维的注意力是，在我国社会主义革命和建设过程中所形成的定势化的政治理论、路线、方针、政策，实事求是地说，这种以政治立场、观点和方法来分析处理问题的思维，在建国初期很长一段时间曾起过一定积极用，对政治问题以及特定的问题，用政治思维形式加以处理，还是必要的。但随着我国商品经济的发展，许多经济问题不宜用政治思维解决，特别是政治思维习惯仅从政治角度处理问题，用政治替代经济规律和经济关系，带来许多众所周知的弊端。还有，在我国的政治思维中，“官本位”的影响广泛而深刻，在经济决策、管理、选拔以及解决各种矛盾时，往往由领导个人说了算，给中国经济建设带来严重损失。而法律思维却以法律为作用的桥梁，在市场经济的微观搞活方面，确认经济活动主体的法律地位，调整经济活动的各种关系，解决经济活动的各种纠纷；在市场经济宏观调控方面，对市场经济运行引导、促进、保障和制约，法律思维对法治的经济化有着举足轻重的意义，所以，搞市场经济就必须实施依法治国，而依法治国就要有与之相适应的法律思维方式。但要注意的是，不能以法律思维为主导，就忽视或舍弃其他思维方式，因为社会通常是一个复杂的综合体，它包含着政治、经济、道德、文化和宗教等多种因素，仅依靠法律思维这种绝对单一的思维模式，既不是科学的，也不可能解决所有社会问题。特别是我国搞的市场经济与西方不同，它是跨越式的，西方市场经济时间长达几百年，我们只有几年，我们不仅是先天不足（没有经过资本主义社会），后天的营养也跟不上，所以，市场经济运行中产生的不正当竞争、徇私舞弊、贪污受贿、诈骗、假冒伪劣等各种经济违规现象屡见不鲜，而不依法办事，有法不依、执法不严、违法不究，或不重视、不遵守法律等现象也很严重，如何解

决这些问题，单靠依法治国是不够的，还要以德治国，全面构建多元化的纠纷解决机制。⑩其实，我国最科学和成熟的治国方略应是“法主德辅”，以双重的方略来治理国家，相辅相成、相互弥补、相互促进，以期达到全社会的和谐。这种治国方略就决定了中国式的法律思维，从一开始就具有不同于西方的独有的价值和特色，认识到这一点对法治社会思维方式的构建是极为重要的。

（三）从法治特征来看法律思维

法治具有许多区别于其他社会现象的基本特征，如民主完善、人权保障、法律至上、法制完备、司法公正、权力制约、依法行政、权利本位等等，11 它在某种程度上决定了以法律为对象法律思维的优良品格。郑成良教授在其文中曾对此作过专门论述，揭示出与道德思维方式等相比，法律思维“至少有以下六个方面属于至为重要的区别，即，以权利义务为线索、普遍性优于特殊性、合法性优于客观性、形式合理性优于实质合理性、程序问题优于实体问题和理由优于结论”。我也很赞同陈金钊先生对郑教授的点评，“（郑教授）是在坚守法治理念的前提下,根据法治的要求和特征,把法律思维与道德思维进行比较，从而得出了关于法律思维方式的6 个特征，这个方面的特征大致上是法治对法律人的一种要求，为人们思考法律问题时提供了选择方向”。同时笔者还认为，这也是法律思维的优良品性，但它不属于法律思维参照系意义上的特征或优良品性。参照系是任何思维都离不开的系统参照物，譬如，医生思维的参照系是病情、病理分析和如何治疗以及病人康复等等，而要进行法律思维，当然也必须有法律思维的参照系，它主要是指法律知识，即规则、概念，原则等，以及思维的价值取向和思维的推理方法等等，其中最重要的就是法律知识，而法律就其规定性结构看，主要由规则、概念，原则等元素组成，由于法律规则的数量超过了法律概念和法律原则，法律概念和法律原则一般也是为了人们能正确的理解和运用法律规则，所以，法的主体是法律规则，进而，以法律为主要参照物的法律思维，自然也应是一种规则思维。由于法律规则独特而重要的功能，以及法律规则所具有的稳定性、一致性、连续性和可预测性等优点，在和平时期促进社会经济发展、健全民主政治，并解决个人之间、法人之间、政府与相对人之间的冲突与矛盾，从而决定了它的地位。如果说在古代社会里，宗教规则、道德规则都曾经是公***理性规则的话，那么近代以来社会控制、人们交往的主要方式则是通过法律规则，法律规则被尊崇成了“至高无上”的公***理性规则，也因此凸显出法律思维的另一方面优秀品格来。不仅如此，从法律思维参照物——法律所追寻的公平正义来看，它还应是一种正当程序性的思维。法律思维通过正当程序设计的时间、空间要素以及在实现程序中角色的分配、解决纠纷时形成相对独立空间的作用，来克服和防止法律行为的随意性和随机性，这是对法官绝对权力下恣意的抑制，同时，程序性思维也是保障弱势主体实现公平的最有力的精神性要件，它还是对主体行为理性选择的理性保障。当然，程序性思维要求法官只追求程序中的真，而不是科学中的真，因为程序上的真相和现实中的真相可能有所差异，但这毕竟是在不能实现绝对公平时，退而求其次的相对公正，在程序的范围内实现全面的充分的权利平等，这对民众来说也是至关重要的。而这一点恰恰反映出，法律思维（尽管是有缺失的）是权利得以实现的，不可缺少的精神的基本方式之一，它的价值和优越性随着法治的衍生、进化与升华，必将为大多数的人所认可和重视，这也是法治长期精神召唤使然，而公民程序法律意识的提高和思维习惯的养成，反过来将营造出民众积极参与的法治环境，这种互动对法治社会的建成势必起巨大的推动作用，而随着时间的推移也会产生越来越深远的影响。