经济法概论 设立公司

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人们通常把公司设立与公司成立相混淆,以致造成对公司设立的误解,不能正确地认识公司设立的法律性质、公司设立过程中责任的特殊性和设立中公司特殊的法律地位。事实上,公司设立与公司成立二者并不相同,其区别主要如下:

1、概念不同。公司设立的概念前已述及。公司成立则是指公司在实质上依公司法组织设立,完成申请设立登记程序,经登记机关审核发给执照,取得法人资格的一种状态。

2、性质不同。公司的设立,系为组织公司之发起人之设立行为,有法律行为,亦有非法律行为;有民事法律行为,亦有受动的行政法律行为。而公司的成立则不是一种行为,而是指公司已取得法人资格的一种状态,是对公司合法身份存在的一种表现形式。

3、二者与公司登记的关系不同。所谓公司登记,是指公司登记机关对公司法人团体资格确认的一种法律宣告,是一

公司设立

种公示和监督法律行为。公司登记在本质上仍属公司设立行为,是公司设立这一系列行为的最后一个阶段,而公司成立则是公司设立和公司登记的法律后果。

4、效力不同。公司在成立后,才能取得公司法人人格和公司名称的排它使用权等,而公司设立则无上述人格和权利。

公司设立与公司成立的联系是:公司设立是公司成立的前提条件,公司成立则是公司设立追求的目的和法律后果。顺便说一下,有的学者将公司成立的性质说成是一种公法上之(国家)行政行为。不妥之处在于其将公司成立与公司登记相混淆。公司登记从主管机关或公司登记机关之行为看,是一种对公司进行审核和发照的行政处分行为;而公司成立则是公司登记的法律后果,是一种确认具备公司法人人格的状态,而不是一种行为,更不是一种(国家)行政行为。

关于公司设立的法律性质,传统公司法理论认为它属于法律行为,并且主要是民事法律行为。对该法律行为的性质,学说不一,通常有以下三种(其中多以公司章程的订立为例进行分析说明):

1、合伙契约说。这种理论认为,公司发起人协议、公司章程都是建立在当事人合意基础之上,并对当事人有约束力,是当事人彼此之间达成的合伙契约。

2、单独行为说。这种理论认为,应将公司设立分为两个阶段,即公司设立行为之预约与实现此预约之设立行为,公司设立是发起人以组织设立公司为目的所作出的单独行为。在单独行为说中,因对各个发起人的结合方式的理解不同,又形成了偶合的单独行为说和联合的单独行为说两种理论。偶合的单独行为说理论认为,公司发起人各有其设立公司的目的,它们之间在没有***同目的的情况下,以各自独立的行为偶然凑合到一起而成立公司。联合的单独行为说理论认为,各个不同的公司发起人,起初各自的意思表示并不一样,但是在设立公司的***同目的下,联合起来,通过***同的意思表示而联合设立公司。

3、***同行为说。这种理论认为,公司设立行为是公司发起人在同一目的的驱使下,以多数发起人的意思表示,***同一致作出的行为。

在上述三种理论中,***同行为说为通说,亦赞同此说。对于合伙契约说,认为合伙契约与公司设立至少有以下几点区别:首先,二者主体地位不同。公司的设立是创立公司的团体行为、集体行为,发起人仅是设立中公司的组织分子,是设立中公司的一员,未经选任、聘任为董事或委托为代表人,不能代表设立中公司从事法律行为,若为之,则系其个人行为,法律后果自然归属其个人;而合伙关系中的合伙人则是合伙的主体,每个合伙人都有权代表合伙企业从事经营业务,故在合伙中,每个合伙人的经营对全体合伙人都发生法律效力。其次,二者目标内容不同。公司的设立以创设新的权利主体为目标内容,而合伙契约以成立债权债务关系为目标内容。最后,二者形成过程不同。契约的成立,需经过要约和承诺两个阶段。而章程的订立并不经过对立的要约和承诺两个阶段,它是发起人平行一致的意思表示过程。由上可知,不应该认为章程是发起人之间所订立的契约,不应该用契约理论来说明公司设立的性质。对于单独行为说,无论是偶合的单独行为说还是联合的单独行为说,都忽略了发起人设立公司的***同目的,以及全休或多数发起人平行一致之行为,所以单独行为说在理论上说不通,与事实亦不相合,不能用这种理论来解释公司设立的法律性质。对于***同行为说,它揭示了公司设立行为的实质,即:在公司设立过程中,全体发起人之***同目标乃组建一具有法人资格之公司,发起人之行为代表的是全体发起人之***同一致的意思。***同行为说对公司设立的法律性质之说明最为合理。

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