什么是德国基本权的第三人效力问题

一、第三人效力是德国问题吗？

基本权是否（Ob）对私法产生效力，如果回答是肯定的，那么如何(Wie)产生效力并且产生哪些（Welche）效力1，即是本文所追踪的目标-- 基本权第三人效力（Drittwirkung der Grundrechte）问题。在德国，这个问题也常常在"基本权与私法"标题下讨论2; 也有人称其为水平效力（Horizontalwirkung）3问题，水平意指私主体间的平等关系，相对应的是国家和公民之间的垂直的上下位关系（vertitale Unterordnung），而这种上下位关系与德国基本法人民主权理念严重冲突，所以"水平效力"一语不应使用4。

第三人效力问题在深受德国法影响的日5、韩、台6照搬照抄应该不算奇怪，可美国7、南非8宪法学界也争论这个问题，可见它不仅仅是大陆法或成文法的问题；第三人效力被奥地利9、瑞士10、荷兰11、比利时、葡萄牙12、意大利13、爱尔兰和西班牙14等欧盟国家所接受不算意外，但是欧洲人权法院15和欧盟法院16也接受这一范畴，可见它不仅仅是内国法问题; 西方学者对这个问题吵了五十年仍乐此不疲，现在中国宪法学界也要拿此开题，可见它不仅仅是基督教文化问题。它是每一个宪政国家都要面对的问题，宪法的效力与界限的问题，宪法诉讼的基础问题。

第三人效力问题的原产地在德国，准确地说是基本法生效后的德国。依照传统的公法与私法的区格，基本权问题产生在公民与国家之间，其功能在于保护个人的自由领域不受公权力侵犯。私法制度处理公民与公民之间的法律关系，充分地体现了对个人自由的尊重，所以长时间以来，基本权和私法关系并没有任何瓜葛。尽管通信自由是否拘束私法主体在1919年生效的德意志帝国宪法时代即被讨论过17，由于那时基本权还没有拘束力，所以讨论没有实际意义。到了纳粹时代，践踏公民基本权的现象成为社会常态。1945年二战结束，道德反省与法制重建压力下，恢复发展基本权理论成为法律理论与实务界首要任务。由于托管因素的存在，直至1949年10月联邦***和国这一新的国体（国家组织法的研究对象）才出现，也正是这一时间差造成了50年代的基本权理论大讨论与大繁荣18。第三人效力之争便是这理论大潮中的第一浪。

二、第三人效力之争

这一场讨论并非开端于自由基本权问题，而是源自一个平等权问题。1949年刚刚被选出的第一届联邦议会（Bundestag）在将宪法所确认的重要内容进一步以法律的形式明确化的任务上表现懈怠19。1950年 H.C. Nipperdey在其名篇"妇女的同工同酬（问题）"20中第一次提出：基本权应该具有直接第三人效力（unmittelbare Drittwirkung），以司法保护解决立法不足。由于这一观点是Nipperdey针对当时具体问题的权益之计，该观点论证先天不足。不久，Nipperdey和他联邦劳动法院的同事们（Nipperdey是联邦劳动法院首任院长兼第一庭庭长）等来了一个合适的案子：一个希望接受培训成为护士的女孩在与她所工作的一家私立医院签订了劳务与培训合同，合同中有一条：一旦女孩结婚，院方可以辞退她。后来她结婚了，医院依合同辞退了她。她以解雇行为侵犯了她婚姻家庭自由（基本法第6条第1款）、人性尊严（基本法第1条第1款）和人格自由发展权（基本法第2条第1款）为由提起诉讼。联邦劳动法院于1957年5月5日，认定该合同因侵犯原告上述基本权无效。随后，陆续确认了观念自由（Meinungsfreiheit）,平等权（Gleichheitssatz）对私法关系的直接拘束力21。

有趣的是，联邦宪法法院的法官们却在第一时间对与Nipperdey针锋相对的Guenter Duerig的"间接第三人效力说（mittelbare Drittwirkung）22"作出了积极反应23。1950年，汉堡媒体俱乐部主席Erich Lueth向影片发行与制作商发出呼吁，联合抵制纳粹时期一著名反犹导演的新作。该导演依据德国民法典第826条以Lueth违反善良风俗造成其损失为由起诉，在民事法院环节Lueth 被认定侵权。联邦宪法法院在Lueth 提起宪法诉讼后，推翻了民事法院的判决，认为该判决侵犯了Lueth的言论自由权（基本法第5条第1款）。"基本法不是价值中立的秩序（wertneutrale Ordnung）…在其基本权部分一个客观的价值秩序（objektive Wertordnung）被设定…这一价值体系必须作为宪法基本决定对所有法领域有效；立法、行政和司法要从中获得指示（Richtlinien）与动力（Impulse）。它当然也影响民法，任何民事法规不得与它相冲突…"

从Nipperdey与Duerig五十年前的第一次交锋到现在，基本权对私法产生影响已是***识24，关于"如何产生和产生哪些影响"的争论却从未停止过25，德国学界为这个问题前所未有地投入了巨大的精力与热情26。相对而言，司法界表现得比较理性，1984年起联邦劳动法院不再承认直接第三人效力27; 至2002年2月为止28，在联邦宪法法院的100多卷本的裁判中，涉及第三人的有220个29，直接提到Drittwirkung（第三人效力）的只有两次30。那么为什么宪法法院没有再提这一概念呢? 难道Schwabe说对了，第三人效力从来就是一个伪命题？我认为可能出于两点原因：一个是司法实务希望摆正与基本权Dogmatik的关系，另一个是第三人效力问题消融在基本权Dogmatik论战之中，它变成了每一种基本权理论都必须要处理的，同时也不再独立的一个问题。

Dogmatik 是一个中文中无法翻译的概念，无论是"释义学"、"教义学"、"学理"还是"教条"都不能准确反映其德文愿意。Cremer 在"自由基本权"一书中写到，"Dogmatik是法学家从司法裁判中提炼出来的，通过一致的结构与概念将规范分类化和典型化，为司法实务工作者在规范应用过程中提供标准程序和标准观点，可以减轻论证负担的一套理论"31。从中我们可以看出，Dogmatik是从实践中来到实践中去的一套标准化流程。任何一个法学家在提出自己的Dogmatik 、"学说（Lehre）"和 "理论（Theorie）"的时候，都应是建立在司法实务的基础上的，即使所持观点是批评性的。如果该理论偏离实务观点太远，即不是或不再是Dogmatik, 而是法学家自己的法律解释（Auslegung）。个人以为，在第三人效力问题上，联邦宪法法院在表明观点后，慎用Dogmatik名称是在有意与理论争执保持距离，维护自身的中立性与客观性。