法律思维的法律思维
众所周知，现代社会有一个法律职业群体，称为“法律***同体”或者“法律人”，包括法官、检察官、仲裁员、律师、法学教授、企业法律顾问，等等。这些职业差异很大，律师是自由职业者，法官是国家公务员、执掌裁判权，为什么把他们归入“法律***同体”当中呢？因为他们***有一个思维方式，就是法律思维。法官裁判案件、律师代理案件和法学教授分析案件，采用的是同一个思维模式，即法律思维。法律思维的特点是什么呢？我们如果将法律人的思维方式和经济学家的思维方式作一对照，就会有一个明确的认识。
我们经常可以看到，电视台讨论某个社会问题，邀请一位经济学家和一位法学教授作为嘉宾。经济学家怎么样展开议论呢？经济学家总是问有没有效率？能不能提高生产力？总是讲投入与产出，讲价值最大化，讲资源的合理配置等等。经济学家这样来展开议论，其核心概念就是“价值”，即经济学家的整个思维是围绕“价值”这个核心概念进行的。
对于同样的社会问题，法学教授将怎样发表意见呢？他首先问合法不合法？然后问法律有没有规定？如果法律有规定，他再问法律是怎么规定的？当他谈论法律是怎么规定的时候，他就要分析法律的规范构成，分析其构成要件、适用范围和法律效果，然后用讨论的这个事实、这个行为与法律规范的构成要件加以对照。如果对照的结果，是“符合法律规范的构成要件”，他就表示肯定的意见；如果对照得出的结果，是“不符合法律规范的构成要件”，他就要表示否定的意见。
可见，包括法官、检察官、律师、仲裁员和法学教授在内的“法律人”在讨论社会问题时，整个思维过程是围绕合法不合法、法律有没有规定以及是怎样规定的来进行的，换言之，这个思维过程是紧扣着法律规范进行的。这就是“法律人”的思维模式，法律思维的本质特征就在于“规范性”。我们看到，法律思维区别于其他思维模式的特征，就在于法律思维是规范性的思维。 法律是社会生活中的行为规范，规范性是法律的本质属性。法律的规范性，就是说法律是行为规范，是裁判规范。这里不着重论述什么是法律的规范性，而是着重讲法律的规范性与法律思维的关系，因为法律的规范性决定了法官、律师的思维方式。质言之，正是法律的规范性决定了法律思维的本质特征。
这里要谈到法律规范的作用，立法机关为什么要制定法律规范？立法机关制订法律规范有两方面的作用，一方面是指引法官裁判案件。立法机关预先为每一类案件设立法律规范，明确规定其构成要件、适用范围和法律效果，就为法官树立了裁判的标准，用来指引法官裁判案件。法官审理案件的整个过程，可以分解为两个阶段：事实认定和法律适用。先查清案件事实，然后查找应当适用的法律规范。当我们把案件事实查清楚后，找到了该类案件应当适用的法律规范，就知道了这个案件应该怎么判决。这就是我们常说的“以事实为根据，以法律为准绳”，法律规范就是这个“准绳”。
法律规范另一方面的作用，就是约束法官裁判案件。立法机关制定法律规范，也是为了对法官起一种约束的作用。法官裁判案件，必须遵循法律规范，不能背离法律规范，不能任意裁判。所以，立法机关在法律规范当中明确规定了构成要件、适用范围和法律效果，用来约束法官的任意性。不同地区、不同法院的不同法官，如果裁判同样的案件，就应当适用同一个法律规范，得出同样的判决。可见，立法机关制定法律规范的目的，是要用法律规范指引法官裁判案件，同时约束法官裁判案件，最终保障裁判结果的公正性和法制的统一性。
法律规范的作用不仅在于指引法官和约束法官，当然也指引律师和约束律师。律师代理案件，在接受了当事人的委托之后，先当然要弄清楚本案的事实并为在法庭上证明本案事实准备各种证据，然后就要从现行法律、法规中找到本案应当适用的法律规范，建议审理本案的法官采用这一法律规范，作为裁判本案的裁判基准。原告律师所提出的这一法律规范，将成为法庭辩论的焦点。
被告方律师在法庭上进行辩论、进行抗辩，所针对的目标，就是原告方所提出的“法律规范”。被告方律师首先应考虑“适用范围抗辩”，即主张本案事实不符合原告方提出的“法律规范”的“适用范围”。通常所谓“权利不发生抗辩”、“权利已消灭抗辩”、“当事人不适格抗辩”等，均在于证明本案事实不符合原告提出的“法律规范”的“适用范围”。如在请求双倍赔偿的消费者诉讼中，主张原告购买商品不是为了“生活消费的需要”，在产品责任诉讼中，主张“不属于产品”，即属于“适用范围抗辩”。如果抗辩成功，法庭将驳回原告方的“诉讼请求”。
这里介绍一个错误适用合同法第51条无权处分规则的案例。甲公司出钱、乙公司出地合伙建房，甲公司误将按照分配方案属于乙公司并且已经被乙公司实际占有的房屋出售给了买受人丙。丙依据合同法第110条关于实际履行的规定起诉，要求甲按照合同约定交房，一审法院经审查确认买卖合同有效，支持了丙要求甲公司交付房屋并支付违约金的请求。二审法院经审查认定涉讼房屋依据合伙合同约定属于第三人乙公司所有，支持第三人乙公司的主张，认定甲丙之间的房屋买卖合同属于无权处分合同，依合同法第51条房屋判决买卖合同无效，驳回丙要求甲交房的诉讼请求。
本案的关键是，本案房屋买卖合同是否符合合同法第51条关于无权处分规则的适用范围？亦即是否构成出卖他人之物？依据物权法第30条关于事实行为发生物权变动的规则，合伙建房，房屋建成之时发生合伙人的***同所有权。依据物权法第14条的规定，***同所有权转变为各个合伙人的个人所有权的生效条件是办理不动产登记，生效时间是记载于不动产登记簿之时。本案系争房屋，虽然按照合伙人的约定归乙公司，且乙公司已实际占有房屋，但未办理登记，尚未发生物权变动的效力，即仍属于甲公司和乙公司的***有所有权，而不是乙公司的个人所有权。因此，本案房屋买卖合同属于未得他***有人同意而出卖***有物，并不构成出卖他人之物，当然不在合同法第51条关于无权处分规则的适用范围之内。显而易见，二审判决是错误的，错误在于，对于不属于无权处分规则适用范围的案件适用了无权处分规则。在二审诉讼中，买受人（一审原告）一方律师当然应主张“适用范围抗辩”。
除“适用范围抗辩”外，应考虑“构成要件抗辩”，即主张本案事实不符合该“法律规范”的“构成要件”。例如，在过错侵权诉讼中主张“无过错”、主张“不存在因果关系”、主张“无损害后果”等；在侵犯名誉权诉讼中，主张“内容真实”、主张“未造成原告社会评价降低”；在请求双倍赔偿的诉讼中，主张“不构成欺诈行为”；在产品责任诉讼中，主张“产品无缺陷”等，均属于“构成要件抗辩”。如经审查认为抗辩理由成立，法庭将认定本案不适用该“法律规范”，作出原告败诉、被告胜诉的判决。
最后还应考虑“免责抗辩”和“减责抗辩”，即主张被告有“免除责任”或者“减轻责任”的理由。所谓“诉讼时效抗辩”、“同时履行抗辩”、“不安抗辩”、“不可抗力抗辩”、“合同免责条款抗辩”及“法定免责事由抗辩”等，属于“免责抗辩”；所谓“受害人有过失的抗辩”、“监护人有过失的抗辩”、“违约金过高的抗辩”、“损失扩大的抗辩”及“不可预见的抗辩”等，属于“减责抗辩”。如果抗辩成功，法庭将判决免除或者减轻被告的赔偿责任。
须补充说明的是，主张“适用范围抗辩”和“构成要件抗辩”，是以“事实”作为“抗辩理由”，法庭有主动审查的义务，即使被告未主张“适用范围抗辩”、“构成要件抗辩”，法庭亦应主动审查本案是否符合该法律规范的适用范围，是否具备该法律规范的构成要件；主张“免责抗辩”和“减责抗辩”，则是用另一个“法律规范”作为“抗辩理由”，法庭无主动审查义务，如被告未予主张，法庭将视为“放弃权利”而不予审查。 法律不仅是裁判规范，而且是人类社会生活中的规范，因此法律不仅具有规范性而且具有社会性。法律的社会性，就是说法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。简而言之，因为法律是社会生活规范，所以具有社会性。
法律的社会性与法官裁判案件的关系，首先表现在认定案件事实的阶段。一谈到案件事实的认定，我们会首先想到程序法、证据法，想到举证责任分配规则。但同志们要注意一个非常重要的问题，并不是所有的事实都需要当事人举证、都必须通过证据来认定。按照证据法理论，有两类事实不需要当事人举证，而应当由法官直接认定。法官根据什么直接认定案件事实？根据社会生活经验。法官根据社会生活经验直接认定案件事实，是由法律的社会性决定的。
第一类不需要举证的事实，是可以从“日常生活经验推定的事实”，亦即“显而易见的事实”。按照最高人民法院在《关于行政诉讼证据若干问题的规定》和《关于民事诉讼证据的若干规定》，“根据日常生活经验法则推定的事实”，不需要当事人举证，而应由法官根据社会生活经验直接认定。根据日常生活经验法则推定的事实，也就是显而易见的事实。对于这类事实，法官应当根据社会生活经验直接作出认定，这就是证据法教科书上所说的“经验法则”。
这一类事实在民事案件审理中经常遇到。陕西省以前就发生过这样的案件，医生把手术钳留在病人的肚子里，病人多年肚子疼痛，遭受了长期的痛苦，后来有了“B超”，到医院做“B超”检查，发现肚子里有一个手术钳，然后动手术把手术钳取了出来。于是起诉原先做手术的医院，要求判决一笔精神损害赔偿金。遗留在病人肚子里的手术钳都已经取出来了，此时还需要举证证明被告医院有过错吗？被告医院把手术钳遗留在病人肚子里当然具有过错，这是显而易见的，属于根据日常生活经验法则推定的事实。
北京发生过这样的一个案件，心脏起博器的导线断了一截在患者的心脏里，患者向法院起诉追究生产厂家的产品责任。产品质量法第41条规定，缺陷产品造成他人人身和缺陷产品以外的其他财产损害的，由生产者承担无过错责任。什么叫“缺陷”？第46条规定，产品具有危及他人人身财产的不合理危险，就叫“缺陷”。心脏起搏器导线断了一截在原告心脏里，还有必要要求原告举证证明产品有缺陷吗？还有必要证明心脏起搏器导线断在患者的心脏里，究竟属于“不合理的危险”还是“合理的危险”吗？
成都法院审理过一个案件，被告向原告出具欠条，确认欠原告货款14.6万元。同时在欠条上注明：“2002年10月19日止所有货款已结清”。此后，被告向原告支付4.5万元，尚欠10.1万元未付。在诉讼中，被告主张：欠条上注明“所有货款已结清”，说明“被告所欠货款已经全部付清”，请求法庭驳回原告请求。原告反驳：欠条上注明“所有货款已结清”，是指“已结算清楚”，而不是“货款已付清”，并用“社会生活经验”支持自己的主张。按照社会生活经验，如果债务人付清了全部欠款，应当从债权人索回欠条，或者要求当面销毁欠条，而不是在欠条上注明已经付清全部欠款字样、再将欠条交付债权人保管。且被告的主张，与被告后来向原告支付4.5万元的事实不符，既然“货款已经全部付清”，为什么后来又支付4.5万元？法庭支持原告的请求，判决书写道：被告主张“货款已全部付清”的抗辩，“违背常理，不予采纳”，判决被告偿还10.1万元欠款。所谓“违背常理”，就是“违背社会生活经验”。
除上面举的“显而易见的事实”外，还有一类不需要举证的事实，就是“难以举证的事实”。这类事实很难甚至不可能通过证据加以证明，最典型的就是精神损害的事实。精神损害之是否存在及精神损害的严重程度，当事人很难举证甚至不可能举证，属于难以举证的事实。应当由审理案件的法官直接根据社会生活经验予以认定。这里举我国台湾地区台北地方法院在一九九九年裁判的一个关于消费者权益的诉讼案件为例。按照我国台湾地区民法和消费者保护法的规定，造成消费者人身伤害的可以判决精神损害赔偿。案件事实是，原告到一个高级餐厅用餐，餐后上甜点每人一杯冰淇淋，原告在吃冰淇淋的时候咬到玻璃碎片，把口腔内侧的粘膜划破了，于是原告向法院起诉要求判决被告餐厅赔偿50万元新台币的精神损害赔偿金。
这个案件中有两个事实需要认定，一个是人身伤害的存在和严重程度，一个是精神损害的存在和严重程度。让我们看看法官怎么样认定。判决书写道：“查甲受友人邀请，至五星级餐厅用餐，原本心情愉悦，竟于冰琪凌中咬到玻璃碎片，致口腔内侧粘膜流血，并受有2公厘乘1公厘大小之外伤性溃疡，约1－2周才可痊愈，业经证人之结证在卷，且经本院函询财团法人新光医院属实。”这一段是关于人身损害存在和严重程度的认定，完全遵循证据规则。所谓“业经证人之结证在卷”，就是把证人传上法庭当庭陈诉，由书记官记录并由证人签名画押。但证人只是证明人身损害事实之存在，还不足以证明人身损害事实的严重程度，于是法院向当时进行治疗的医院发出调查函，该医院回了一个书面证据，法院根据医院的书面证据认定人身损害的严重程度，包括伤口大小及多少时间可以痊愈。你看，人身伤害的存在和严重程度，是严格按照证据规则通过证据予以认定的。
但本案原告要求的不是人身损害的赔偿而是精神损害赔偿，精神损害之是否存在及其严重程度，属于难以举证的事实，没有办法通过证据加以证明。我们看法院如何认定？判决书接着写道：“甲主张因此事件，连续数日惶惶不安，担心是否已吞入玻璃碎片，是否造成穿肠破肚、内脏损坏，是否须开刀取出，亦符合一般经验法则。”你看，这一段几乎全是原告诉状中的原话，原告主张因此事件连续数日惶惶不安，担心是否吞入玻璃碎片，是否需开刀取出，吃不好饭、睡不好觉，因而主张存在严重的精神损害。而这个精神损害事实是无法用证据证明的，法官最后用“亦符合一般经验法则”一句予以认定。所谓原告主张的精神损害事实符合一般经验法则，就是说按照社会生活经验是可以相信的，换了其他的人吃冰淇淋咬到玻璃碎片把口腔划破流血，也会寝食不安，也会担心是否已经吞下肚去，是否已经把肠子、肚子划破了，是否已经造成内脏损害，需要到医院开刀取出，按照日常生活经验是完全可能的。于是判决书用了“亦符合一般经验法则”，直接予以认定。最后判决被告支付原告10万元新台币的精神损害赔偿金。
法律的社会性对于裁判案件的重要意义，还在于正确解释适用法律。我们经常可以看到对一些疑难、复杂案件，存在两种裁判方案、两种解释意见，各有其理由。遇到这样的情况，律师应该从法律的社会性出发，采用社会学的解释方法，即考虑所产生的社会效果的方法，主张采用产生好的社会效果的裁判方案。既然两种裁判方案都有道理，则应该以所产生社会效果的好坏作为判断标准，哪一种裁判方案产生的社会效果好，就应当采用哪一种裁判方案。在裁判当中，不考虑社会效果是错误的，因为法律有社会性，法律是社会的行为规范，无论立法机关制订法律，或者法庭适用法律，就都要达到一个好的社会效果。
采用社会学的解释方法，先假定按照第一种方案裁判本案，然后推测判决公布以后将在社会上产生什么效果，所产生的效果是好的还是坏的。再假定按照第二种方案裁判本案，然后推测判决公布后将产生什么样的社会效果。最后对两种裁判方案所产生的社会效果进行比较，所产生的社会效果好的那个方案，就是应当采用的正确的方案。而另一个裁判方案，无论其如何有道理、如何头头是道，但所产生的社会效果不好，因此是不适当、不正确的，当然不应采用。这就是社会学的解释方法，亦即遇到两种裁判方案都有道理、难以取舍的情形，以所产生的社会效果的好坏作为判断标准的方法。这是由法律的社会性所决定的。两种裁判方案都有理由的情形，律师要主动提出社会效果作为取舍的标准。